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王某立等人涉嫌破坏计算机信息系统罪——北京德恒律师事务所程晓璐律师

2019-09-20 18:22:55 法和家 7237 北京德恒律师事务所程晓璐律师 进入主页

【案情简介】

XF集团系国内著名铝电企业,更是L市C县当地经济支柱,2017年7月,D市境内TH河(系跨多个流域、多地共管河流,L市和D市是上下游的关系)前油坊桥国控断面累计3个月出现超标,因XF集团此前曾参与过徒骇河污染治理工作,积累一定治理技术和经验。因此,县政府决定让XF集团接手应急治理工作,按照之前第三方机构治理方案实施治理。

2017年7月26日,王某立根据集团领导安排组织人员到前油坊桥西侧五十米左右的加药点往徒骇河加药降低COD数值,8月10日,王某立到前油坊村支部书记家借来浇地用的软水管,组织工人将软水管一端接在前油坊桥水质监测站院内的砂井潜水泵上,另一端安装上一截3.98米的硬塑料水管引入徒骇河中,并固定在检测设备上,硬塑料水管的出水口正对着监测设备的水样取水口处。8月10日至9月5日期间,王某立组织、指挥值班人员每日在监测设备自动取水的六个时间点前十五分钟左右,打开砂井潜水泵的电源开关,通过安装的水管将抽取的地下水冲到检测设备的取水口处,干扰检测设备水质采样。8月26日左右,王某立根据领导指示将前油坊桥投药点的投药设备拆除运回,只留下少量塑料管材。9月5日,王某立等人被禹城市公安局食药环侦大队当场抓获。

2017年10月1日,王某立等人因涉嫌破坏计算机信息系统罪被逮捕。2017年11月15日,禹城市公安局将案件移送禹城市检察院审查起诉,11月22日,禹城市检察院向禹城市法院提起公诉。

起诉书认为王某立等人通过安装的水管将抽取的地下水冲到监测设备的取水口处,干扰检测设备水质采样,使计算机系统不能客观反映真实水质质量状况,造成监测数据严重失真,触犯了《刑法》第286条之规定,构成破坏计算机信息系统罪。

【代理意见】

公诉机关关于王某立构成破坏计算机系统罪的指控,证据不足,事实不清,适用法律错误,被告人王某立的行为依法不构成破坏计算机系统罪。

一、指控的事实不清,证据不足

(一)指控的行为事实不清

庭审调查查明,王某立的确有组织、指使程健安装冲水设施的行为,但是,程健安装的设施是否到位,是否能把井水冲到检测设备取水口,则没有确切的证据证实。根据公安部《公安机关刑事犯罪案件现场勘查规则》,侦查人员应当采取不破坏现场痕迹、物品的方式进行勘验、检查并拍照固定,但遗憾的是,本案侦查人员却直接将冲水装置进行打捞取证,没有进行水下作业拍照、录像固定。现场勘查、检查不符合规范要求,现场遭到破坏,拍摄出来的关于冲水装置的现场照片不能作为证明被告人实施本案指控的犯罪行为的证据。

本案中,进行水下作业安装的只有程健,而程健本身也是摸索着安装,连取水泵的取水口在什么位置都说不清楚,也看不见,只是凭感觉进行安装。之后,没有任何人再下到水里进行检查,塑料壶是否对准了取水口处,距离有多远,在水下是否经过河水和其他外力的冲刷,位置发生偏离,均未查清。而现场勘查又是采用破坏现场的方式进行,将装置打捞上来拍照,原始样态早已发生改变,塑料壶还是破损的,不排除塑料壶在水下是受到强大水流的冲击所致破损,更不排除冲水位置发生严重偏离,致使冲水行为根本难以干扰到数据采样。

(二)指控的结果事实不清。

破坏计算机系统罪依法应该是“结果犯”,必须达到清楚确定的法定结果才能构成本罪。具体到本案,必须公诉机关证实被告人干扰采样的行为造成检测数据严重失真。纵观本案证据,公诉机关据以认定犯罪结果的有两类证据,一类是由禹城市环境监测站先后出具的两套监测报告;另一类则是山东省环保厅、D市、禹城两地环保局出具的说明。

就禹城市环境监测站出具的报告看,该检测报告在检测COD时用的是作废的化学分析方法,直接导致了这部分检测结果无效,这一点连控方也予以认可,不得已第二次开庭,控方用所谓新的检测报告替代了原来的报告,但检测机构和监测人仍然是原来的。首先,采样人员、授权签字人没有资质。根据环境监测的相关法定规程,采取水样的人员必须经过培训,持证上岗。但是在案证据证实,本案监测报告的水样提取人,根据其本人的证言,其既没有接受过任何培训,也没有取得上岗证,根本不具有上岗资格。同时对于取样的基本规程和要求也根本不知道,其准确性根本无法保证。其次,关于采样和监测的方法及流程不符合行业技术的规范要求,提取的样品不排除受到污染和外来因素干扰,从而影响监测结果的客观性。从整个监测过程看,监测人员居然不做原始记录,没有工作日志,还采用作废的分析方法进行监测,整个检测过程严重违反法定操作规程,如何保证和体现其监测过程的规范性和专业性?采样人员、监测报告的授权签字人无资质,采样及监测流程不符合规范要求,监测的分析方法错误,由此得出的监测报告漏洞百出,不能作为定案依据。

关于山东省环保厅等单位出具的情况说明,也存在诸多问题:

1.从形式上看,不属于我国刑诉法规定的任何证据种类,不具有证据资格。

2.从内容上看,其推论结果也与本案没有关联性。首先山东环保厅的说明只是对法律适用的解释,并没有在主文中对本案事实进行评价,其结论不具有针对性,与本案无关。而且其所讲的影响省内排名等说法,与我们调取的其他证据明显冲突,因为各地排名依据的根本不是国控点的监测数据,而是人工检测的数据,证明该说明与事实不符,不足采信。

3.这些说明本应建立在可靠的检测报告基础上才有说服力,现在连检测报告本身都不可靠,这些说明存在的基础和前提都不具备,其证明的客观性和效力也就大可质疑。

(三)因果关系事实不清

根据各被告人的供述,以及在案查获的相关物证、书证、证人证言等证据,均能证实无论是在指控的所谓犯罪时间段(8月10日至9月5日)内,还是该时间段前后,被告人在前油坊桥上游的刘桥以及前油坊桥当地,都设置有喷洒化学制剂的设施,并按时喷洒相关降污化学制剂,这种应急治污方式根据有关规定是允许的。这些制剂的喷洒,势必会降低河水COD和氨氮等指标,影响国控点抽取水样的检测数据。这样,国控点抽取的水样无法排除受到化学制剂的影响。也就是说,国控点的检测数据如果无法排除化学制剂的影响,就很难得出各被告人冲水是影响国控点检测数据确定唯一的原因,这样被告人的冲水行为与检测数据的生成,就不具有刑法上所要求的确定的因果关系,换言之,被告人的行为与结果之间的关系是不清楚,不确定的。

二、法律适用错误

对于两高《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第10条规定的“干扰采样,致使监测数据严重失真的”行为论以破坏计算系统罪的理解,也必须以《刑法》第286条破坏计算机信息系统的文本规定为前提进行。即必须理解为:进入计算机信息系统后的“干扰采样,致使监测数据严重失真的”,才有构成本罪的余地。王某立的行为只是改变了环境监测系统采样的外部物理环境,但其行为并没有侵入到监测系统的内部,更没有造成监测系统不能正常运行。将王某立的行为适用司法解释第10条的规定论以破坏计算机信息系统罪,属于罪刑法定原则禁止的类推适用,已经超出一般人对于文字字面含义的理解,一旦超出一般人对文字字面含义的理解,意味着超出了国民的预测可能性,违背了罪刑法定原则保障公民行动自由的宗旨,属于错误解释和适用法律。

【判决结果】

禹城市检察院于2018年12月14日决定撤回起诉,2019年1月11日,禹城市检察院依照刑事诉讼法第一百七十五条第四款的规定,决定对王某立不起诉。

【裁判文书】

禹检公诉刑不诉[2019]1号 不起诉决定书

【案例评析】

虽然我国并非判例法国家,但司法实践的认定和判决依然具有参考价值。因为最高法《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》作为2016年11月7日刚刚颁布施行的司法解释,其中因为以“干扰采样,致使监测数据严重失真”的定为破坏计算机信息系统罪,尤其是仅仅干扰采样的外部物理环境,没有侵入计算机信息系统内部,而按照破坏计算机信息系统罪,多少具有类推适用的意味,在实践中应是慎之又慎。

辩护人经过检索,通过干扰采样口附近的外部物理环境以破坏计算机信息系统罪定罪的案例仅有3件。最为有名的是环保部参与督办的西安张某、唐某某案。辩护人经对比和研究发现,此类作为定罪处罚的案件具有以下三个共同点,而这些共同点,作为本案是不具备的。这类行为手段如果定罪,往往具有以下三个特点:

第一,干扰采样的手段特点已经造成监控系统的采样与外界发生了隔绝,甚至几乎完全阻碍了监测系统对外界的正常采样。比如西安张某、唐某某案,其犯罪手段行为已经造成监控系统的采样与外界几乎发生了隔绝,而并非本案中的行为手段并没有采取隔绝监测系统对外界正常采样的方式,没有直接罩在取水泵的取水口让其无法从河水中采样,也没有断开电源,只让其抽取井水。本案中,王某立等人通过安装的水管将抽取的地下水冲到监测设备的取水口处,并没有造成与外界采样的隔离,而且在采样开始5分钟就停止冲水,但取水泵却还继续采样直至满15分钟停止采样,这就决定了取水泵抽取的主要还是河水。因此,从干扰采样的严重程度、行为手段上,本案与检索到的类似案例都有着本质的区别。

第二,必须造成监测数据的明显异常,且这种异常的判断一定有直观的数据比对和相关证据支撑。当然行为手段本身就决定了是否会出现监测数据的明显异常。比如西安案中,造成自动监测数据多次出现异常,多个时间段内数据严重失真。中国环境监测总站出具了监测数据异常情况的函,列举了阎良子站与西安市其他12个子站均值的对比数据。这是具有可比性的,因为同样都为西安区域内的空气,且都用自动监测设备测出的数值,经过对比后发现阎良子站的数据显著低于其他子站,数据严重失真的后果就显而易见了。而本案中,公诉机关试图用人工监测数据和在线监测数据进行比较的差异,说明在线监测数据存在异常是证据不充分的。因为人工监测数据由于采样人员没有资质、采样方法不符合规范要求,依据此检材作出的监测报告,本来就无法作为证据使用,更何况人工监测的数据和在线监测数据由于监测方法、设备、受外界干扰的影响不同,本身就存在误差。公诉机关举证说明人工监测的氨氮数据高于在线监测数据达7倍、8倍、11倍多,但是不要忘了,即便有这些差距,人工监测数据也是在正常值范围内,更何况这种7倍、8倍甚至11倍的差距,不是仅仅出现在案发的8月10日至9月5日期间,在8月10日之前和9月5日之后的其他时间段也大量存在,这说明在线监测数据一般都低于人工监测数据,并非因为受到冲水的干扰而降低。此外,辩护人通过对比8月10日前和9月5日之后一周的国控点的在线监测数据在没有受到冲水干扰的情况下,无论是化学需氧量还是氨氮的数据对比都显示平稳,没有出现异常波动。

第三,要有证据证实因为干扰行为导致的数据失真已经造成严重的危害后果。西安案中,根据环保部出台的危害后果的说明,证实失真的数据已经用于评价所在城市的空气质量状况,并对区域内的城市和区县空气质量进行排名和考核,众所周知,空气质量排名本身就是以在线监测数据作为依据,且实时播报,老百姓也都非常关注。然而,本案中,无论是山东省环保厅还是D市市环保局出台的对于危害后果的情况说明都语焉不详,非常模糊,现有证据只能说明被告人主观上想进行干扰,但干扰到了什么程度是否足以造成数据严重失真没有说明。D市环保局出具的危害后果的情况说明中只是称“前油坊断面自动监测数据的失真,严重影响D市对禹城市水质改善情况的考核和排名,损害D市公信力,侵害公众知情权,影响环境决策”,但是,究竟是否采纳了干扰的数据作为考核依据,考核排名的依据都是哪些,考核排名的具体情况是什么,究竟如何影响了考核排名等等均没有证据支撑。

反而辩护人通过举证说明在线监测数据根本并不作为考核评价的重要依据。为此我们还依法调取了L市和D市关于8、9月份联合采样的记录以及D市、L市分别是8月3日和9月5日去联合采样后作出的监测数据。而这个数据每月一次,根本没有受到影响,不会影响到考核排名,更没有侵犯公众知情权,也不会带来影响政府环境决策的后果。因此本案缺乏认定破坏计算机信息系统罪的“后果严重”的证据。

可见,无论从行为手段、数据是否严重失真以及危害后果方面都与被定罪处理的三个案例有本质的区别。如果对王某立等人以破坏计算机信息系统罪论处,是与司法实践相背离的。

【结语和建议】

本案发案背景特殊、复杂,涉及L市、D市两地的历史恩怨和环保责任分担。王某立并非出于个人私利的目的实施该行为,而是根据政府决定,受单位委派治理水污染,出于尽快完成领导交办任务,确保水质尽快达标或始终保持达标的想法,想出用向取样口冲水的方式干扰采样,但最终是否足以干扰造成数据严重失真却没有充分证据证实。

案发起因和过程都暴露出了案外因素干扰司法的问题。侦查阶段,侦查机关无端剥夺律师会见权;审查起诉阶段,公诉部门限制律师阅卷权,也不听取律师的意见。这些反常的现象说明,案外因素的干扰是明显而强大的,这些干扰直接违反了国家的法律规定,与依法治国的基本国策严重背离。

我们认为,对环境的保护,对环境违法、犯罪的惩处必须坚持依法办事。落实到本案,对被告人行为的认定必须严格按照刑法、刑诉法的规定进行考量,任何抛开法律规定认定案件的地方保护主义,都是违法的,也是中央决不允许的。经过辩方有效辩护和多方努力,最终促使法院、检察院抛开案外因素干扰,采纳律师意见,检察院撤回起诉做不起诉决定。