地产项目并购转委托开发法律服务——北京金诚同达(上海)律师事务所邓雄仔律师

邓雄仔 律师

邓雄仔律师，上海对外贸易学院国际法学硕士，上海律协房地产、信托业务研究委员会委员，执业领域为房地产、建设工程、商业地产运营、政府法律服务、并购及信托私募等。长期致力于为开发商提供地产项目的开发、建设、销售以及商业运营的全过程法律服务以及为大型企业集团提供风险防范服务，客户包括恒隆地产、月星集团、永钢集团、杨浦科创集团、意邦集团、杨浦城投集团等，涵盖项目前期开发、动拆迁与征收、合作开发、施工建设、（预）租售、项目并购、在建工程转让、烂尾楼以及政府地产项目纠纷调处等。他提供全程非讼法律服务的某国有地产并购项目荣誉“公司法律业务最佳奖。”

一、受托产权并购法律尽调，尽职尽责

目标企业系上海市某局级单位下属企业，通过土地出让方式取得某区二期地块的土地使用权。该地块内共有动迁居民近200户，2003年目标企业启动地块动拆迁，尚余100多户未动迁。此后动迁工作停滞，2008年上半年完成了数十户回购原地商品房居民的安置，该地块内未动迁的居民不断到该局级单位上访，要求尽快动迁安置。为彻底解决该地块的历史问题，政府拟造福于民，区属某国有地产集团拟受让目标企业的整体产权后，由其完成该地块上的房屋征收及后续开发建设。

邓律师长期担任某区府法律顾问团律师，处理新一轮旧区改造、征收征用、地产并购、招商引资、土地出让、改制遗留问题、项目纠纷调处等政府重大项目法律服务领域享有丰富经验和良好声誉。区属国有地产集团经报区国资委、区府办审批后，遂委托他担任本项目的专项法律顾问律师，开展该项目产权并购的法律尽职调查，并拟制并购交易涉及的法律文书。

拟受让的地产项目为历史上毛地出让，且最初划拨用地作为职工合作建房，虽于2002年对于尚未开发完毕的东、西两地块办理了出让手续，但东地块开发销售完毕后，无力承受西地块日益上涨的动拆迁成本而停滞至今，项目因其历史演变周期较长而具有相当的复杂性和特殊性。为此，区国资委早已指定会计事务所、资产评估公司、审计公司，对目标企业产权转让开展财务调查、资产评估、财务审计，并委托管理咨询公司出具项目开发建设的预可行性研究报告，数家中介机构为该项目提供专业化的服务，力求最大限度调查和控制个中的风险。赴房地产交易中心调查地块的房地产登记簿等土地相关信息、赴工商局调查企业设立、变更、质押等股权信息、赴税务局及社保局核实税务清缴及劳动人事信息等常规事项之后，邓律师与会计师、资产评估师、工程咨询师等共同沟通交流，很快梳理确定了尽职调查的思路，并将重心确定为三块：资产重组与剥离情况、之前开发建设的遗留问题、二期西块日后开发可能遇到的法律风险，三者各有侧重，又息息相关，如此架构易于反映项目的全貌。

事实证明律师的尽调思路非常符合该项目的实际情况，经过两个多月紧张、努力的工作，法律尽职调查初具成果，相关法律风险一览无余：

1、目标企业的资产重组与剥离，系由上级主管单位以批文方式审批同意的，但实施方式上以财务账面剥离操作，律师明确指出债务剥离不符合合同法关于债务转让须得到债权人同意的规定；

2、对资产债务剥离前后的目标企业经营管理以及开发该地块一期、二期东块历史过程中已存在或可能存在的或有债务、税务以及相关法律风险，律师进行充分调查和披露；

3、产权交易完成后，目标企业势必将开展征收、报批、施工、销售、清算等地产开发行为，可能遇到征收、土地收回、规划调整、绿化、出让年限等诸多法律问题，律师还依据上海市规土局关于毛地出让地块房屋征收的最新政策，对本项目日后房屋征收模式提出建设性的意见和建议。该份法律尽职调查报告的特色在于，不但全面揭示了目标企业各阶段的法律风险点，还有针对性、创造性地提出了解决和控制法律风险的具体措施建议。

除此之外，律师还协助并购双方先后解决了产权并购场内定向交易程序、目标产权划转至事业单位法人、或有债务担保责任、遗留问题及法律责任的界定范围等与产权并购相关的重大事项，并向区国资委、区府数次专题汇报。鉴于目标企业已实施财务上的资产重组与剥离，而财务尽职调查和审计仅根据财务账册，对目标企业资产剥离后的财务税务状况进行调查和财务审计，无法全面反映目标企业的状况和风险，在此情形下，律师执笔的法律尽职调查报告及法律建议尤为重要，全面厘清目标企业已有以及将来可能出现的法律风险点，为国资委及国有地产集团的最终决策提供了充分的决策依据和建设性建议，赢得了各方的高度赞誉。

二、受制企业改制程序，不偏不倚

产权并购的各项准备工作有条不紊地推进过程中，一场因企业改制引发的争论悄然到来。律师经与工商登记机关沟通中了解到，目标企业为非公司的企业法人，因收购其整体产权的受让方国有地产集团为有限责任公司，工商登记机关要求目标企业先完成企业改制，如同新设一家新的有限责任公司，再办理产权转让的工商变更登记手续。并购双方企业改制实施与否发生激烈的意见分歧，转让方认为企业改制并非工商登记机关的强制规定，受让方从法律风险控制角度坚持先完成改制后办理产权交易。为此，区府数次召集双方协调会议，仍未能达成一致意见，最后商定由并购双方律师对此问题出具专项的法律意见书，根据律师的法律专业意见最后决策。

鉴于非公司法人产权转让过程中的企业改制尚无明确的法律规定，邓律师就企业改制的必要性及操作程序等问题走访了市、区两级国资委以及市、区两级工商登记机关，并与财务顾问就企业改制的财务问题进行沟通，并就信息披露走访上交所，在此基础上进行充分的法律论证：分别从公司法、工商局规范性文件、国有产权管理的角度，对目标公司产权转让是否必须企业改制进行论证；对何方实施企业改制问题，提出产权转让和企业改制须同步操作，产权转让须通过上海联合产权交易所挂牌或定向交易，出资人变更登记同步变更为有限责任公司；根据国有企业改制财务审计规定，指出企业改制的审计范围，涵盖改制企业编制的“二年又一期”的财务报表，涉及资产重组与剥离前目标企业的资产负债状况，且须充分关注土地使用权、资产损失财务核销情况等，均将涉及项目二期东块、西块以及资产重组与剥离方案等复杂状况。

由于并购双方意见相佐，出具法律意见过程中不可避免地受到双方干扰，但律师还是坚持独立性、公正性，不偏不倚对企业改制的相关法律问题进行有理、有据的论证、阐述，再次赢得并购双方首肯以及决策部门的重视，企业改制问题因无法律强制性规定而告一段落。

三、法律风险发酵，变或不变

企业改制问题的争议尚在余音绕梁之际，并购交易双方均以为产权并购交易模式势在必行。孰料势态峰回路转，该项目提交区委区府常务会议讨论时，律师法律尽职调查报告所揭示的诸多法律风险再次备受重视，其影响和效果远超乎各方预期，区国资委及区府数家职能部门依据律师提交的报告及相关重大事项的数份法律意见书，坚持产权并购之路径的法律风险难以有效防控，力排众议，否决产权并购模式，提出以不受让产权的托管或委托方式接受项目产权人的委托代为对项目进行征收及全过程开发建设的新方案。

区府遂指令由区国资委及律师联袂对委托开发的方案和风险开展论证。邓律师结合自身近十年房地产项目开发建设及区府重大项目的法律服务经验，查阅委托代理、项目代建制以及地产合作开发的司法解释等相关法规、案例，拓展发散性思维，汇集委托开发、代建、合作开发、联建参建以及项目托管等多种有相似性的交易模式，分别从法律依据、主体地位、资金投入主体、资金投入后形成的法律关系、资金投入的理由、收益归属、亏损承担、模式优劣等八大角度进行横向对比，并制作模式对比一览表，以图表方式直观地勾勒出各模式的特点，让区国资委和政府领导对各模式利弊一目了然。

该委托开发模式的分析论证过程中，区府数次召集各职能部门进行专题研讨，其间亦有不同声音，提出两种交易模式均涉及开发建设阶段或有债务的债权人诉讼查封冻结等风险，两者实无大异。律师经详尽比较犀利指出，产权并购模式面临的系统性法律风险不可逆转，产权并购完成后，虽双方可内部约定并购完成前后的风险负担以及提供担保单位，但该约定对外部债权人不具有约束力；而委托开发模式下，避免了产权交易、资产评估、财务审计等法定程序，受托方的风险相对集中于资金投入环节，如征收、设计、报建、施工等，并可采取相关措施确保资金安全，毕竟项目的产权及所有权并未转移，更符合本项目系解决历史遗留问题的实际。

产权转让方亦对此颇有微词，认为通常委托模式由委托方投资、受托方收取管理费或酬劳，本案委托开发不符合上述特点。律师早已充分准备，指出本案委托开发模式由双方根据协议自主约定，意思自治，不违背法律法规的强制性规定，合法有效，双方最终按照此意见达成一致。

四、委托开发模式，尽善尽美

委托开发模式确立前后，律师与区国资委反复沟通、讨论、梳理委托开发模式涉及的资金投入、盈亏处置、或有债务承担、征收、开发建设、销售及清算、委托终止等重大问题，以及落实区府下属国资委、财政、旧改办、信访、规划、房管、税务以及审计等各职能部门的具体职责，并共同拟制、修改该项目的操作实施方案，俨然成为项目委托模式的总设计师。

律师秉承公平合理、合作互赢的理念，全权负责起草了涵盖委受托双方、产权方、担保方四方共同签署的《委托开发建设协议书》，从委托开发的范围、审批、期限、移交、资金筹措及监管、项目帐簿、全过程经营管理、债务承担、终止、承诺与保证、解除、保密等条款，全方位设计符合委托开发建设模式既有特点的交易流程。根据政府部门及国有企业法律文本的特别要求，他将该项目诸多事项以凝练、简洁、务实的法律语言予以表达，易于双方沟通及报审批机构批准。该份协议经双方沟通认可后，提交区府十多个职能部门及区国资委法律顾问“层层审核”，仅微调字句一、二。

应受托方报批之需，邓律师从委托开发模式的优势、法律效力、风险防范措施等视角，出具《关于二期西块项目委托开发的法律意见书》，最终委、受托双方在区府见证下举办隆重的签约仪式正式缔约。

回顾整个项目法律服务全程，并购交易中产权经纪、审计、评估、律师等中介机构均不可或缺，虽律师对本案并购项目的参与时间最晚，但律师介入后，并未简单地附和原有的交易程序，而是以法律尽职调查报告和风险控制机制为切入点，梳理项目各环节的问题，对项目的逐步实施推进，发挥至关重要的作用。由于律师牢牢把握项目的风险点，律师的身份角色随即由产权并购项下的尽调配角，转变为委托开发项下主导交易模式和方案设计的主角。

该项目结束后，受托方继续委托他担任委托开发模式专项顾问律师，对该模式下征收、施工建设、销售及清算、委托终止返还的全过程提供专业法律服务，他还将再接再厉、不负厚望，以自己的专业技能为解决历史遗留问题贡献绵薄之力。