贪污罪与职务侵占罪之辨析——北京大成律师事务所银川分所高级合伙人金帅律师

基本案情

2008年11月初，宁夏神华宁煤集团有限公司灵新煤矿职工孙某、韩某与王某等人共同合谋盗煤。约定2008年11月21日晚7时，由冯某找九辆双桥车拉煤，王某负责安排这九辆拉煤车进入灵新矿南煤场装沫煤。当这九辆拉煤车途经检煤站时，被告人孙某、韩某、李某利用职务之便将拉煤车放行。当晚由冯某将这九车沫煤拉往吴忠，变卖得款总计 94000元。次日，上述被告人均分赃款，其中被告人韩某分得赃款18000元，案发后所得赃款已全部被灵新矿追回。

检察院指控

被告人韩某身为国有企业的工作人员，利用职务之便利，内外勾结盗窃沫煤卖得赃款18000元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第二项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。

案件争议焦点

被告人韩某等人的行为是否构成贪污罪。

辩护律师观点

被告人韩某不构成贪污罪，理由如下：

第一，神华宁煤集团有限责任公司系国有资本控股、参股的股份有限公司，而本案被告人孙某、韩某等人系该公司聘用的合同制工人。上述被告人利用职务之便内外勾结盗窃公共财物，即本案所涉及的煤炭，构成犯罪，触犯的不外乎两个罪名，即职务侵占罪和贪污罪。虽然两罪在主观上都有非法占有财物的目的,在客观上都有利用职务上的便利进行侵占的行为,但也有严格的区别。

第二，针对本案究竟应当认定为职务侵占罪还是贪污罪的关键在于：区别两罪犯罪主体的性质。如果受国家机关、国有公司、企业、事业单位的委派从事公务的，就应当以贪污罪论。否则，就应当依据最高人民法院【法释2001】17号批复，也即《关于国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》，该批复明确指出在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理的工作人员，除受国家机关、国有公司、企业事业单位委托从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚。据此，针对本案，被告人孙某，韩某等人显然不属于国家机关、国有公司、企业等委派从事国家公务的，因为受委派必须从事国家公务的，必须是通过国家机关、国有公司等委任与派遣而取得资格。那么本案只能依据上述司法解释，以职务侵占罪定罪量刑。

第三，辩护人还明确指出人民检察院由于定性错误，导致其滥用侦查权越俎代庖本来应该由公安机关行使的侦查权，却由检察机关当做自侦案件办理，程序明显违法。

案件结果

经过法庭辩论：辩护律师认为被告人构成职务侵占罪。本案经人民法院判决，被告人韩某构成职务侵占罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。

理论链接

《中华人民共和国刑法》第二百七十一条　公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

《中华人民共和国刑法》第三百八十二条　国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第四款之规定：个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。

案后思考

如前所述，职务侵占罪与贪污罪存在密切的关系，从立法过程上看，职务侵占罪由贪污罪分化而来。从犯罪构成上看，两者的相同点是：⑴主观上均由故意构成。⑵客观方面都表现为利用职务上的便利。⑶在行为上都表现为盗窃、骗取、侵吞或其他非法手段占有公共财物的行为。两者的区别主要表现为：⑴犯罪主体不同，这是职务侵占罪和贪污罪最主要、最本质的区别，职务侵占罪的主体是非国家工作人员，贪污罪的主体是国家机关工作人员或以国家工作人员论的人员。比如受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。⑵犯罪客体和犯罪对象不同。职务侵占犯罪的客体是公司、企业或其他单位的财产所有权，其犯罪对象是本单位的财物，从所有制性质上看，可以是公共财物，也可能是非公共财物。而贪污罪侵犯的是复杂客体、双重客体，它既侵犯了公共财产的所有权，也侵犯了国家工作人员职务的廉法性，其犯罪对象仅限于公共财产。⑶构成犯罪的数额标准和法定刑不同。职务侵占犯罪的数额规定高于贪污罪。依照《解释》的规定，职务侵占罪以“5000-20000元”为数额较大的起点。根据刑法第三百八十三条的规定，贪污罪一般以5000元作为追究刑事责任的数额起点，对不满5000元、情节较重的追究刑事责任。在法定刑上，职务侵占罪的法定最高刑为十五年有期徒刑，而贪污罪的法定最高刑为死刑。这与我国“从严治吏”的刑事政策也是相吻合的。

北京大成律师事务所银川分所

       刑事部    金帅 律师

黎某某受贿案之定性

基本案情

黎某某因涉嫌受贿罪，于2007年6月21日被人民检察院刑事拘留，6月30日被逮捕，8月28日被取保候审。2008年7月30日被解除取保候审。2010年5月26日被监视居住。

2004年2月朱某（已判刑）打电话约被告人黎某某前往某某某地协商新源煤炭工业有限公司并购重组一事。被告人黎某某接到电话后前往某某某地并和朱某同住一宾馆，朱某将自己事先包装好的10万元现金交给韩某某（另案处理），让韩某某交给被告人黎某某。后韩某某将此款交给被告人黎某某，被告人黎某某将这10万元的现金拿回家中。在某某县新源煤炭有限公司并购重组中，黎某某没有认真履行职责，致使新源煤炭有限公司部分资产和土地没有评估，造成该公司资产严重流失。2004年3月1日被告人黎某某将此10万元的现金存入建设银行，占为己有，案发后，赃款已全部追回。

检察院指控

被告人黎某某利用职务上的便利，收受他人所送现金10万元，为他人谋取利益，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。

本案争议焦点

被告人黎某某是否构成国家工作人员受贿罪。

辩护意见

辩护人通过研究本案的基本事实、认真查阅材料，分析相关证据后得出自己的辩护观点：其认为根据我国相关法律之规定起诉书所指控的被告人黎某某犯受贿罪属定性错误，本案应该定性为非国家工作人员受贿罪，事实及理由如下：

一、本案的基本事实不清。

本案的基本事实是新源公司前身某某县煤矿。该煤矿系地方国有煤矿，始建于1970年4月，隶属某某县经贸局。1994年10月某某县政府批准该煤矿改组为宁夏某某县煤炭工业有限公司，仍属国有独资公司。2000年11月宁夏某某县企业改制领导小组批准将宁夏某某煤炭工业有限公司改制为宁夏某某县新源煤炭工业有限公司。此次改制的原则就是采用了“国退民进”的原则，即国有股退出，企业采用职工全员持股的方式。也就是从2000年11月起，新源公司不再是国有公司。而被告人黎某某当然也随同公司的产权性质变化而从原来的国有企业工作人员转变成为民营企业的股东。 

二、被告人黎某某不属于国家工作人员

这主要从以下几组证据进行证实：

1.某某县经贸局的文件（某经贸发2000第30号，时间为2000年11月17日）。该证据名称为“关于呈报《某某县煤炭工业有限公司改制实施方案》的报告”，该报告是呈送给某某县企业改制领导小组的，其主要内容是同意《某某县煤炭工业有限公司改制实施方案》呈请领导小组批复。该报告附有《某某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该组证据证明2000年11月，新源公司改制得到其主管单位县经贸局的同意。

2.《某某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该方案中明确提出改制的目的是“退出国有企业序列”。在涉及劳动用工方面明确规定“根据某党发（1999）42号文件规定，允许职工一次性买断工龄，每个工龄年按400元标准计算。用现金一次性安置补偿后，办理离职和解除劳动合同手续，不再保留国有企业职工的身份。”在资产配送、量化补偿配置及股权设置中，该方案规定“配置后作为对所有职工身份的补偿，以后，职工不再具有国有企业职工的身份。企业由原来的全民所有制企业改制为企业内部职工（股东）共同所有的民营股份合作制企业，企业退出国有企业序列。”这个证据全面客观的证实了该企业由国有改制成为民营企业的全貌。本案被告人黎某某等人当时就是按照这个被批准的改制方案获得了一次性买断工龄的补偿，并以现金购买岗位股，从而由一个国企的领导干部转变为民营企业的股东。

3.某某县企业改制领导小组文件《关于煤炭公司股份合作制实施方案的批复》（某企改发（2000）10号）。该证据证明在2000年11月30日某某县改制领导小组发文同意了《某某县煤炭工业有限公司改制实施方案》。该文件的主要内容是：同意改制方案，职工不再具有国有职工的身份，企业退出国有企业序列等。

4.新源公司在改制后完全依据《公司法》在某某县工商局登记注册，新源公司的公司章程完全是民营企业的公司章程。该章程第3条规定：“公司是经县企业改制领导小组批准，在某某县工商行政管理局登记注册为有限责任公司，具有独立的法人资格。全部资产为全体股东共有。”在该公司章程中也没有国有股的任何记载，所记载的是全体职工作为股东的股权结构。这个证据说明，新源公司按照某某县政府的要求，完成了改制，成为完全民营企业，既不是国有公司也不是国有参股公司。

5.2003年1月10日宁夏某某县新源煤炭工业有限公司董事会决议、1月15日某某县经济贸易局经贸发【2003】3号文件，这两份证据均证明黎某某是经董事会无记名投票选举担任公司董事长的，而不属于国有企业或组织委派和任命的。

另据最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪类案件工作座谈会纪要》的通知，明确指出，国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。结合本案来看，被告人黎某某根本没有任何职权代表国有投资主体行使监督、管理职权，他仅仅是一名民营企业的负责人。

根据上述证据所证明的事实及法律的有关规定，新源公司在2000年改制后，其企业性质为民营企业，不含有国家股份。黎某某的身份是民营企业的高级管理人员，受贿时不再具有国有企业职工身份，也不是国有公司委派到非国有公司从事公务的人员，更不具有任何职权代表国有投资主体行使监督、管理职权。其身份与刑法第93条所规定的以国家工作人员论有着本质的不同。

由上，辩护人认为被告人黎某某不具有国家工作人员的身份，不符合《刑法》第三百八十五条所规定的犯罪主体要件，不应当以受贿罪定性，而应当定性为非国家工作人员受贿罪。

案件结果

人民法院依法组成合议庭于2010年9月6日开庭审理了本案，依法查明了以下事实：

被告人黎某某系国有公司职工，2000年该国有公司依照《公司法》的相关规定和程序进行改制后，该公司的性质发生了变化，属股份性质的公司。其所在的公司的职工身份不再是国有企业职工，而属于该公司的股东。被告人黎某某所担任的董事长职务，是经该公司改制后的股东大会选举而产生的，其不属于国有股权管理部门或政府部门委派从事公务的人员，其主体身份应属公司、企业工作人员。被告人黎某某利用担任某某县新源煤炭工业有限公司董事长职务之便，在明知他人有具体请托的事项而收受他人现金10万元，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为已触犯《刑法》第一百六十三条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人黎某某的犯罪事实清楚、证据充分，但指控被告人黎某某的犯罪主体与本案的事实不符。其犯罪主体不符合受贿罪的构成要件，故指控罪名不当，法院予以纠正。辩护人提出的关于被告人黎某某不具有国家工作人员的身份，法庭予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款之规定，判决如下:

被告人黎某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年。

案后思考

国家工作人员与非国家工作人员受贿，由于我国正处于经济体制改革发展推进阶段，有时究竟是否属于国家工作人员，其犯罪主体很难界定。为此国家出台了许多相关的司法解释，但在司法实践中犯罪主体问题，仍然是困扰司法机关的一大难题，而本案则反映了这一问题。

金帅律师

北京大成律师事务所银川分所