科创板政策解读之股权激励

文 李铮、李莹

从2018年11月初黄浦江畔的一声宣告，到如今正式进行科创企业上市审核，面对科创板这股“东风”，全国的科创企业们正在摩拳擦掌。而对于“拥有关键核心技术，科技创新能力突出”的科创板定位而言，任何一个科创企业都非常清楚科技人才对于企业的重要性，也深知股权激励是科创企业吸引人才、留住人才、激励人才的重要手段。我们也非常欣喜地看到，科创板现行规则给予了科创企业股权激励制度，在原审核规则项下开创性地突破，以及与现行A股上市公司股权激励的差异化选择。

一、关于科创企业上市前实施的员工持股计划

对于拟申报科创板的未上市企业而言，如果在申报前实施员工持股计划，应如何看待并处理发行人信息披露及中介机构核查要求等问题？

根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（以下简称“《问答一》”）的规定，发行人首发申报前实施员工持股计划应遵循的原则性要求主要如下：

（1）依法履行决策程序，公司自主决定、员工自愿参加，不得强制实施。

（2）权益平等、盈亏自负、风险自担，不得侵害其他投资者合法权益。

（3）主要以货币出资，及时足额缴纳。以科技成果出资入股的，提供所有权属证明并评估作价，及时办理财产权转移手续。

（4）可通过持股平台间接持股，建立平台内部流转、退出、股权管理机制。

（5）员工离开公司的，间接所持股份权益按照章程或相关协议约定处置。

同时，《问答一》规定了员工持股计划穿透计算的“闭环原则”。即：（1）员工持股计划遵循“闭环原则”，并承诺自上市之日起至少36个月的锁定期，不予穿透计算；（2）未遵循“闭环原则”，员工持股计划依法设立、规范运行，且已经在基金业协会依法依规备案，不予穿透计算；（3）不符合前述要求的，在计算公司股东人数时，穿透计算员工持股计划的权益持有人数。

据此，《问答一》规定发行人信息披露要求及中介机构的核查要求为：发行人应在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、是否遵循“闭环原则”、是否履行登记备案程序、股份锁定期等内容。保荐机构及发行人律师应当对员工持股计划是否遵循“闭环原则”、具体人员构成、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并发表明确核查意见。

《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答(二)》（以下简称“《问答二》”）对于“发行人历史上存在工会、职工持股会持股情形时，发行人规范和中介机构核查要求”规定的审核原则为：（1）发行人控股股东或实际控制人存在职工持股会或工会持股情形的，应当予以清理；（2）对于间接股东存在职工持股会或工会持股情形的，如不涉及发行人实际控制人控制的各级主体，发行人不需要清理，但应予以充分披露；（3）对于工会或职工持股会持有发行人子公司股份，经保荐机构、发行人律师核查后认为不构成发行人重大违法违规的，发行人不需要清理，但应予以充分披露。

纵有前述上海证券交易所的指导性规定，但中介机构在具体核查过程中需要根据每个科创企业的不同具体情况具体判断、分析，而对于拟申报科创板的未上市企业而言，如果在申报前实施员工持股计划，科创企业应当关注如下实操问题：

1、员工如果以科技成果出资入股，应重点关注哪些内容？

根据《问答一》的规定，员工不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，除了货币出资入股外，员工可以科技成果出资入股。但因为科技成果的出资核查难度较高，除非无法以货币出资，在实践中我们不建议员工以科技成果出资。员工若以科技成果出资入股，需要重点核查如下情况：

（1）科技成果权属是否明晰，是否存在权属瑕疵。比如，是否存在委托开发、职务发明等情况，是否为合作开发并与他人共有的技术，是否侵犯其他单位的知识产权或者商业秘密，是否享有充分的处分权，等等。

（2）评估作价是否合理，科技成果是否被高估或者低估作价。公司成立后，发现作为设立公司出资的科技成果的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他股东承担连带责任。

（3）是否已履行交付和变更登记的义务。员工应当向公司移交技术资料，如果涉及专利技术，应当将权利人变更至公司名下。

2、员工持股计划没有遵循“闭环原则”，也没有在基金业协会备案，是否会影响科创板上市？

根据《问答一》的规定，拟上市企业应在招股说明书中充分披露员工持股计划的人员构成、是否遵循“闭环原则”、是否履行登记备案程序、股份锁定期等内容，同时要求保荐机构及拟上市企业律师应当对员工持股计划是否遵循“闭环原则”、具体人员构成、员工减持承诺情况、规范运行情况及备案情况进行充分核查，并发表明确核查意见。从科创板定位和设立初衷分析，此规定旨在为了引导和鼓励科创板拟上市企业的员工持股计划遵循“闭环原则”或者在基金业协会备案，规范管理和运作。因此，我们倾向性认为，员工持股计划没有遵循“闭环原则”，也没有在基金业协会备案，并不会影响申报科创板，但是，股东需要穿透计算并确认是否超过200人。

3、科创板接受的员工间接持股平台都包括哪些？

发行人实施员工持股计划，可以通过公司、合伙企业、资产管理计划等持股平台间接持股。对于“资产管理计划”这种契约型私募基金，科创板也突破了现有A股对“三类股东”的审核尺度，允许其以员工持股计划形式成为发行人的股东。而三类持股平台也因其法律身份不同，存在着税收、内部决策机制、退出机制等差异。

二、关于科创板上市公司的股权激励

科创板审核政策除了对拟申报科创板的，未上市企业在申报前实施的员工持股计划作了规定，针对科创板上市公司的股权激励，科创板在《上海证券交易所科创板股票上市规则》（以下简称“《上市规则》”）第十章对股权激励制度也作了优化处理。主要包括：一是扩展了股权激励的比例上限，将上市公司全部在有效期内的股权激励计划所涉及的标的股票总数的累计限额由10%提升至20%。二是扩展了对象范围，允许单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、实际控制人及其配偶、父母、子女，成为股权激励对象，但需要在上市公司担任主要管理人员、核心技术人员或核心业务人员。三是增强了股权激励价格条款的灵活性，科创公司可以自主决定授予价格。

三、首发申报前制定且拟在上市后实施的期权激励计划

对于在科创板申报上市前设立期权激励计划的科创企业而言，面临的问题是，按照此前A股的审核实践，申报上市前没有完成的期权激励计划，为满足股权清晰明确的要求，均应当终止履行。此类科创企业，是否必须在申报前解除期权激励计划？

我们需要明确的是，科创板《问答一》明确了拟上市企业首发申报前制定、上市后实施的期权激励计划应当符合的具体要求，这意味着，科创板申报上市前设立的期权激励计划，无需在申报前解除。但是，结合《问答一》的规定，其需要满足特定的条件：

（1）激励对象应当符合《上市规则》第10.4条相关规定。《上市规则》第10.4条明确规定：“激励对象可以包括上市公司的董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员，以及公司认为应当激励的对公司经营业绩和未来发展有直接影响的其他员工，独立董事和监事除外。单独或合计持有上市公司5%以上股份的股东、上市公司实际控制人及其配偶、父母、子女以及上市公司外籍员工，在上市公司担任董事、高级管理人员、核心技术人员或者核心业务人员的，可以成为激励对象。科创公司应当充分说明前述人员成为激励对象的必要性、合理性。”

（2）激励计划的必备内容与基本要求，激励工具的定义与权利限制，行权安排，回购或终止行权，实施程序等内容，应参考《上市公司股权激励管理办法》的相关规定予以执行；

（3）期权的行权价格由股东自行商定确定，但原则上不应低于最近一年经审计的净资产或评估值；

（4）拟上市企业全部在有效期内的期权激励计划所对应股票数量占上市前总股本的比例原则上不得超过15%，且不得设置预留权益；

（5）在审核期间，拟上市企业不应新增期权激励计划，相关激励对象不得行权；

（6）在制定期权激励计划时应充分考虑实际控制人稳定，避免上市后期权行权导致实际控制人发生变化；

（7）激励对象在拟上市企业上市后行权认购的股票，应承诺自行权日起三年内不减持，同时承诺上述期限届满后比照董事、监事及高级管理人员的相关减持规定执行。

作为当下资本市场最火热的话题，不管是科创板的试点注册制、上市门槛“五选一”的灵活性，还是对红筹企业、含VIE架构企业以及差异化表决权企业的特殊安排，甚至允许带期权型员工股权激励计划上市等等制度亮点，都让我们看到了资本市场对科创企业的包容性。本次科创板股权激励在制度上的突破和创新，将进一步满足科创企业在不同发展阶段对于人才的激励需求。我们期待着科创板股权激励能在审核实践中不断优化，最大化的发挥其中长期的激励作用，为科创企业未来的发展保驾护航。