张某非法持有毒品案——广东广大律师事务所高级合伙人李文剑律师

某某省高级人民法院刑事判决书

(2005)某高法刑二终字第700号

原公诉机关广东省广州市人民检察院。

上诉人(原审被告人)张某，男，1969年3月23日出生于辽宁省辽阳县，汉族，文化程度高中，住辽宁省沈阳市皇姑区某某街某某巷某号。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2005年4月27日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，现押于广州市第一看守所。

辩护人李文剑、马强，广东广大律师事务所律师。

广东省某某市中级人民法院审理广东省广州市人民检察院指控被告人张某犯非法持有毒品罪一案，于2005年10月26日作出  (2005)穗中法刑一初字第249号刑事判决。宣判后，被告人张某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审判决认定，2005年3月25日23时许，被告人张某在广州市童心路从不法分子处取得一个装有毒品海洛因10块的挂包后，藏放于其位于广州市东风中路九功坊4号402房的出租屋的床底，并于当晚畏罪潜逃回原籍沈阳市，由其女朋友吴某某继续在该出租屋居住。同月26日，公安人员在该出租屋床底缴获毒品海洛因10块(经检验，净重2908.7克，检出海洛因成分，含量为86.2％)。

原判认定上述事实，有经公诉机关当庭出示并经法院质证的证人证言、房屋租赁合同、鉴定结论、缴获的毒品、公安机关的搜查笔录、现场照片和被告人张某的供述等证据证实。    

原审法院认为，被告人张某无视国家法律，明知是毒品而持有，其行为已构成非法持有毒品罪，非法持有毒品数量大。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人张某犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金20000元，缴获的毒品海洛因2908.7克予以没收。

张某上诉提出，其是帮别人藏匿毒品，是为了帮助毒品犯罪分子窝藏毒品以逃避司法机关的制裁，其行为应属窝藏毒品罪。原判定罪错误，请求二审改变对其的定罪量刑。

其辩护人辩护提出：1.张某的行为构成窝藏毒品罪，不构成非法持有毒品罪；2.公安机关在取证时存在多处违反公安部《办理刑事案件程序规定》的情况，如公安机关制作的《搜查笔录》仅有一人签名违反规定、见证人是警察没有法律依据、秘密搜查不能作为证据、张某对物证的签认是诱供，故一审用于定罪的证据的合法性和真实性存在问题。

经审理查明：2005年3月25日23时许，上诉人张某应“李彩云”之托，在广州市童心路从不法分子处取得一个装有毒品海洛因10块的挂包后，藏放于其位于广州市东风中路九功坊4号402房的出租屋的床底，因意识到所收藏的物品是毒品及其严重后果。张某于当晚潜逃回原籍沈阳市，亦未将情况告知在此居住的女朋友吴某某。同月26日，公安人员在该出租屋床底缴获毒品海洛因10块(经检验，净重2908.7克，检出海洛因成分，含量为86.2％)。

认定依据：

1.缴获的皮包及包内的毒品海洛因。

2.刑事化验检验报告书，证实送检的检品白色块状物10块，净重2908.7克，检出海洛因成分，含量为86.2％。

3.公安机关的搜查笔录及扣押物品清单，证实公安人员在广州市越秀区洪桥街九功坊4号.402房的房内床底搜出一棕色背包，包内搜出黑色包装的lO块固体块状物。

4.缴获毒品的出租屋的照片。

5.证人吴某某的证言，证实其现暂住的广州市东风中路九功坊4号402房，是其和男朋友张某一起于2001年11月1日开始租的，具体签租房协议由张某办理，房租是张某支付的，每月900元，该屋只有其和张某有钥匙，从来都没有其他人来过。3月25日晚11时许，张某回来后就直接进了房间，他右肩上挂着皮包。几分钟后，他接了一个电话后就出去了，一直都没有回来。3月26日公安人员在其租屋内搜查出的暗黄色皮包，其确认是张某从外面带回的。

6.证人林兆辉的证言，证实其位于越秀区洪桥街九功坊4号402的房子，是在2001年11月2日通过房屋租赁中介公司介绍，租给了叫张某的东北男子。他来租的时候称是一男一女居住，签约时只有他一人来签约，并出示了身份证，在房屋租赁协议书上作登记。当时签的是一年合约，月租900元，但他一直住到现在。经辨认照片，林兆辉证实张某就是租住其屋的东北男子。

7.广州市东风中路九功坊4号402房的《房屋租赁协议》，证实张某与房东林兆辉于2001年11月1日签订租赁协议。

8.上诉人张某供述：2001年我通过一间中介租住东风中路九功坊4号402房，该房是我用自己的名字在附近一间中介所租住的，直到被抓，该房屋只有我和女朋友吴某某居住。2005年3月25日晚9时许，我到李彩云位于应元路富鸿花园某栋的1201房的家里，她要我去登月酒店门口向一外地人取一挂包装的东西，不要问是什么，照拿就行了，放到自己家床下，等过几天她再打电话告诉我如何处置这个包。并说出那个给我东西的人年约30岁，身高1.60米左右，穿一件灰色上衣，背一个棕黄色的皮包挂包，还带着一个长头发的女孩。我估计可能是毒品，因为我觉得这样拿东西很神秘，而且要放在床下藏着。到了登月酒店不一会儿，我便看到与李彩云所讲特征相符的一男一女，我就跟着他们进了对面的巷内，确认我的身份后，那个男子就把挎包给了我。我回到家打开挎包，看到里面放着用黑色袋子装着的东西，我估计是毒品，因为害怕就直接放在床下了，没再打开，由于害怕我就马上出去了，第二天去了深圳，后乘火车回沈阳了。那些毒品就一直放在九功坊402房，我女朋友不知道情况，我跑了之后也把电话丢了不再使用。李彩云知道我住的地方，而且她有我家的钥匙。

经辨认照片，张某确认东风中路九功坊4号402房就是其租住地。并确认从屋内床下搜出的挂包及包内毒品。

以上证据确实、充分，足资认定。

关于上诉人上诉及其辩护人辩护所提理由。经查，张某受他人之托，明知是毒品而为他人保管，其行为构成窝藏毒品罪，张某上诉及其辩护人辩护所提其行为不构成非法持有毒品罪而构成窝藏毒品罪的理由成立；关于辩护人提出公安机关制作的《搜查笔录》仅有一人签名及见证人为警察及本案属秘密搜查，秘密搜查不能作为证据使用的问题。经查，公安机关于2005年3月26日对广州市东凤中路九功坊4号402房的搜查行动，是由冯建国指挥、侦查员罗展东、李惠津进行搜查的，见证人为洪桥街派出所的李家顺，该搜查笔录由罗展东记录、侦查员李惠津签名，符合公安机关办案程序规定，故该证据可予采纳为本案的定案依据；关于辩护人提出张某对物证的签认是诱供的问题，经查，张某在公安机关预审时曾供述打开包知道里面装的是毒品，并对装有毒品的包和毒品予以签认，没有证据证实张某是在诱供的情况下作出的签认，故辩护人提出的该份证据是诱供的理由不成立。

本院认为，上诉人张某受他人之托，明知是毒品而为他人保管，其行为构成窝藏毒品罪。张某上诉及其辩护人所提其行为不构成非法持有毒品罪而构成窝藏毒品罪的理由经查成立，予以采纳。其辩护人提出的本案证据的合法性和真实性存在问题的理由经查不成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，唯对原审被告人张某定罪不准导致量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十九条第一款、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项之规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市(2005)穗中法刑一初字第249号刑事判决第一项对上诉人张某的定罪量刑；维持该判决第二项。

二、上诉人张某犯窝藏毒品罪，判处有期徒刑九年。

本判决为终审判决。

审  判  长    吴某某

代理审判员    范某某

代理审判员    潘某某

二OO五年十二月十五日

书  记  员    陈锦莲

二审辩护词                       

审判长、审判员：

作为张某的辩护人，继续参与本案的二审辩护，作为张某的二审辩护人，认为原审判决将本案定性为非法持有毒品是错误的；另外还错误的将程序违法的证据作为定案的依据，所以导致认定事实错误。现发表以下意见，供合议庭参考：

一、根据原审判决对张某本人的供述的认定，辩护人认为本案不应认定为非法持有毒品罪，而应认定为窝藏毒品罪，因为两罪的主观目的不一样。

窝藏毒品的目的是故意为犯罪分子窝藏毒品，以达到逃避司法机关法律制裁的目的，而非法持有毒品则是在无法查明持有者目的的情况下而持有者又拒不交代其持有的目的的情况下，为严密法网而设置的一个罪名，因为如果能够查明其持有毒品的目的是走私、贩卖、运输、制造毒品，那么就应该按照相应目的确定罪名。可见，本案能否查明张某是否具有为犯罪分子窝藏毒品以达到逃避司法机关制裁的目的成了本案此罪与彼罪的关键。根据原审判决已经采纳了的张某的供述“2005年3月25日晚9时许，我到李彩云位于应元路福鸿花园某栋的1201房的家里，她要我去登月酒店门口向一外地人取一挂包装的东西，不要问是什么，照拿就行了，放到自己床底下……”，由于李彩云没有到案，因此就本案而言，李彩云其人是否存在、张某租住的房屋内缴获的毒品是否是张某替李彩云藏匿的问题就成了本案定性的关键，辩护人认为，根据在案的现有证据足以证明前述问题，具体分析如下：

 1.吴某春的证人证言。

吴某春证实张某在4月25日晚回家时带了一个包，随后离开住所当晚未归，第二天又让她将张某的护照送走，这与张某相关的辩解是完全吻合的，印证了张某由于害怕和矛盾而逃避的情况。

张某当晚离开藏匿了毒品的住所，这一行为本身就非常符合张某所供述的为他人藏毒的行为特征，当然非法持毒和窝藏毒品在客观行为表现上有很多相似之处，但是在司法实践中非法持有毒品一般都是人赃并获，原因在于走私、贩卖、运输、制造毒品的行为都是动态的行为，在进行以上几种活动时，当然要随身携带，所以案发时多为人赃俱获。就本案而言，张某如果是有预谋的为了走私、贩卖、运输、制造而持有毒品，他为什么不将毒品放到其他安全的地方而要将毒品放到自己的住所？如果他是觉得放在自己家里安全，为何吓得当晚不敢在家住甚至要离开了广州？从以上张某的行为来看，与走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子持毒行为相比较而言,还是有明显区别的。

2.公安机关的情况说明、提请逮捕报告、起诉意见书等一审判决所采信的这些与案件有关的材料，都说明表明李彩云并非张某虚构的,因为根据公安机关的调查，李彩云已经逃匿，手机已经关机，这就说明李彩云确有其人,也进一步印证了张某供述的真实性。

而且张某如果是因为走私、贩卖、运输、制造而持有毒品，他断然不会将自己真正的上下线告知警方，否则不是死路一条，肯定也比非法持有毒品处理要重，但是张某却如实供述了让他拿毒品的李彩云的真实情况，这说明张某是积极希望找到李彩云能够把他的情况说清楚。

3.立案材料

本案是侦查单位在2005年3月26日（也就是作案的第二天）接到情报线索，反映在越秀区洪桥街九功坊4号402房，有一男子非法持有毒品海洛因。侦查单位立即组织力量前往侦查，发现犯罪嫌疑人张某已经逃脱。所以侦查单位又折返公安局，制作了《呈请搜查报告书》办理相关搜查手续（见《呈请搜查报告书》）。虽然这样的办案流程很难理解，但是从这份《呈请搜查报告书》中可以看出，侦查单位是在作案的第二天就清楚知道毒品的性质及存放地，甚至在搜查之前就已经知道嫌疑人的名字叫张某。线索如此精确，无外乎两种情况，要么是与张某此次窝藏毒品有关的人员同时也是公安机关的“线人”，所以将有关情况报告了公安机关，要么就是侦查单位早就在秘密监视本案的相关人员，否则不可能出现本案这种情况。线人也罢侦查单位也罢，本案的情报线索来源既然能够反映是如何知道毒品的性质、藏毒的地点以及嫌疑人的姓名的，那么也应该了解李彩云的有无。事实上公安机关的情况说明、提请逮捕报告、起诉意见书等已经认定了李彩云的存在。另外张某当庭也说到办案人员在押他回广州的飞机上告知他公安机关之前已经掌握了李彩云相关线索。

从以上这些证据及相关情况来看，是可以印证张某供述是真实的，他关于只是帮助李彩云藏匿毒品、逃避司法机关制裁的供述是可信的。

二、在原审所采信的证据中，有两组关键证据在合法性和真实性两个方面还存在问题，但是原审法院对于辩护人所提出的异议没有给予任何肯定或否定的评价。

1.搜查及提取物证的过程中程序违法。

（1）搜查笔录只有一名侦查人员签名

在格式化的搜查笔录中侦查人员签名一栏只有一个侦查人员的签名，这是有违公安部《办理刑事案件程序规定》第206条“执行搜查的侦查人员不得少于2人”的规定的。对此辩护人在第一次开庭审理时，明确对另一名侦查人员不签名是否是对搜查行为的合法性有保留意见而未签名提出质疑。休庭后第二次开庭时，公诉人出具了一份侦查单位的证明，证明内容为侦查人员搜查行动是合法的。对此辩护人认为，未签名侦查人员其本人并未做出任何说明，这份以单位名义出具的证明并没有排除当时参与搜查而未签名的侦查人员是因为对搜查程序不合法而没有签名的可能，而且侦查单位自己说自己搜查行动合法但是又对搜查笔录少了一个侦查人员签名违反206条规定的事情不能作出合理解释，所以其自证合法的证明是毫无意义的。

（2）见证人的身份是警察

此次搜查虽然按照刑事诉讼法112条规定有见证人在场，而且在笔录上也签字了，但是该见证人是何身份却在笔录上没有反映。对此辩护人在第一次开庭审理时就见证人身份不明无法判断其有无见证资格及能力提出异议。休庭后第二次开庭时，公诉人出具的前述侦查单位证明，亦说明该见证人的身份是派出所民警。对此辩护人认为，警察作为见证人是没有法律依据的。特别是在本案中就不能作为见证人，因为本案的搜查活动是一次秘密搜查活动。

根据吴某春3月26日证言第4页“后来回家就碰见公安人员在我家搜查”这句话，就可以知道，在吴某春回家之前，公安人员已经进入其住所搜查。而且根据搜查笔录“在搜查过程中没有对屋内物品损坏”的记载可知，侦查人员进入时没有损坏屋内的暗锁。我们知道，对于毒品案件需要入室公开搜查的，在叫门不应的情况下，肯定要破门而入，否则犯罪分子极易销毁毒品，比如将毒品冲入马桶等，导致无法提取物证。这其实也正是侦查单位进行此次搜查的初衷。在侦查单位《呈请搜查报告书》明确反映了此次搜查的目的是“为了及时查获赃物，进一步发现和获取罪证，防止本案赃、证物品被转移、销毁”。但是本案张某住所的门锁没有损坏，这就充分说明侦查人员没有破门而入，而是秘密进入了张某的住所进行搜查。在秘密搜查过程中，警察作为见证人，肯定是不合法的。

（3）此次搜查是否具有合法依据也令人怀疑。

从侦查单位《呈请搜查报告书》可知，报告日期是2005年3月26日，而领导批示却是在3月22日。如果说领导批示时将时间写错，这似乎也不太可能，因为作为一线的侦查部门负责人，不可能对于时间、地点、人物、事件这四大工作要素弄错。对于第一次开庭时所提出的这个疑点，公诉机关也并无任何回应。

另外，如前所述，从侦查单位《呈请搜查报告书》行文方式来看，侦查单位所申请的显然是依据刑事诉讼法规定的公开搜查，但是本案事实是侦查单位秘密进入了张某的住所进行搜查，很明显实际的搜查行动和申请的搜查报告是不一致的，这也进一步印证了辩护人关于此次搜查是秘密搜查的观点，所以此次搜查是否具有合法依据也令人怀疑。

（4）物证的提取过程仍然属于秘密搜查

如前所述，在吴某春尚未回家时侦查人员就已经秘密进入其住所搜查，只是在秘密搜查过程中由于吴某春突然回家而转变成公开搜查，但是这仍然不能改变秘密搜查的性质，虽然物证的提取是在吴某春回到住所之后提取的。理由很简单，因为谁也无法公正的证明吴某春回住所之前的情况，就是吴某春也不能证明她回住所之前的情况。其实这也正是刑事诉讼法之所以规定搜查时要有见证人在场的原因。具体就本案而言，辩护人并未怀疑侦查人员在搜查活动中有什么问题，但是如果法庭允许秘密搜查取得的证据不受限制地作为定案的依据使用，那就是为某些不法侦查人员的栽赃陷害行为开起了罪恶之门，因此必须要从制度上防止此类情况的发生。

根据以上（1）-（4）点，辩护人认为本案搜查及提取物证的过程程序违法，所提取物证的真实性无法确认。

2.物证相片辨认的过程存在程序违法

（1）物证照片没有制作人签名

《公安机关办理刑事案件程序规定》第58条“物证的照片、录像，应当附有有关制作过程的文字说明及原件、原物存放处的说明，并由制作人签名或者盖章”，最高人民法院的刑诉法解释53条也有相同的规定，但是本案物证的照片没有制作过程的文字说明及制作人签名等。

（2）张某对物证照片的辨认是在诱供的情况下进行的

张某对物证照片的辨认是在2005年4月29日进行的，之前他虽然已经承认自己根据李彩云的安排拿回一个包到住所，并且从拿包的过程中已经意识到是违禁品甚至是毒品，但是他从未供述自己打开过包看见过包内的物品。然而在辨认物证照片的时候，经办人员将包和块状物品摆放在一起的两张照片出示给张某辨认，并告知张某块状物品就是放在包里的东西。张某对此深信不疑，所以作出了照片中的包及物品是他藏匿的辨认。后来为了争取好的认罪态度，在以后的供述中又进一步承认自己曾经打开过包见到过包内的块状物品。但是事实上张某是没有打开过包并见到过包内物品的。对这些情况张某在庭审过程中已经作了详细的辩解和说明。另外，张某在4月29日之后虽然有承认打开过包的供述笔录，但是也有否认打开过包的辩解笔录，两种说法多次反复。

辩护人认为，在张某辨认照片时经办人员对其所说的关于包内物品的话语就是一种诱供的行为，虽然现在没有对证，但是两张物证照片本身就足以说明诱供的存在。举例来说，如果辨认物证照片的时候，包和块状物品是分开拍摄的，张某既能辨认出包又能辨认出块状物品，甚至还能说明块状物品就是包内的物品，那么包及块状物品的真实性及相互之间的关联性是毋庸置疑的。但是在张某没有承认打开过包的情况下，将块状物品及包摆放在一起的照片给张某辨认是不妥的，因为这样的照片实际上已经包含了块状物品是包内物品这样一个信息，这与诱供的本质是一样的。结合张某希望获得认罪态度好的心态，张某将没有见过的块状物品也作了辨认是可以理解的，但与他没有打开过包的事实是不符的。

从以上情况可知，张某对本案物证照片的辨认是在诱供的情况下形成的，而且与他之前的供述不符，加之物证本身的提取程序不合法，真实性也不足，所以物证及物证照片辨认笔录都不能作为定案的依据。

对于以上一审就已经提出的证据质证意见，原审法院却故意回避，未对辩护人的质证意见依法肯定或者依法予以否定，更未说明任何理由。

辩护人：李文剑

                                    马   强

2005年12月05日