实际施工人对发包人诉权问题探讨

张仁藏，王凤

北京大成律师事务所，北京 100020

吉林大学法学院，长春 130012

摘要：为了规范建设工程中发包承包活动，我国相关法律明令禁止非法转包、违法分包等行为。但由于利益驱使等原因，现实中普遍存在重重分包、转包的情形，导致对从事实际施工工作的主体的利益保护更为困难。基于此，最高人民法院制定司法解释确立了实际施工人概念，并对实际施工人诉权做了规定。该条规定由于突破合同相对性，在实践中面临着一些困境。因此有必要梳理实际施工人的概念和法律关系，论述实际施工人的请求权基础，明晰该制度的行使条件，思考其在司法实践中存在问题，为完善实际施工人诉权制度提供思路。

关键词：实际施工人 代位权 权利范围 诉权  

Discussion on the Right of action of the Actual Construction Workers to the principal

——Rethinking about Article 26 Paragraph 2 of the Judicial Interpretation

Abstract: In order to standardize the contracting and contracting activities in construction projects, the relevant laws of China prohibit illegal subcontracting and illegal subcontracting. However, due to reasons such as interests, multiple subcontracting and subcontracting are common, which leads to the protection of the actual construction workers more difficult. Based on this, the Supreme People's Court has formulated the judicial interpretation to establish the concept of the actual construction workers, and provide the actual construction of the right to appeal. Because the provisions break contract relativity rules, it faces some difficulties in practice. Therefore, it is necessary to sort out the concept and legal relationship of the actual construction workers, discuss the basis of the claim of the actual construction workers, clarify the conditions of the system, think about its problems in the judicial practice, and provide the train of thought for perfecting the actual construction workers' right of action.

Key words: Actual construction workers  Subrogation  The right range 

Right of action

随着我国改革的推进和城市化进程的加快，建设工程行业得以较快的速度发展。伴随着建设工程行业的繁荣，各种违法等不规范的现象也“蓬勃发展”，其中非法转包、违法分包现象甚为普遍。虽然我国《建筑法》、《合同法》等法律明令禁止非法转包、违法分包，但出于利益驱使等原因，该现象仍屡禁不止。由于建筑行业吸纳了大量的农民工就业，当非法转包、违法分包出现时，很可能发生承包人赚的盆满钵满，而农民工苦苦拿不到工资的情形。为了加强对农民工劳动权益的保护，2004年12月25日最高人民法院审判委员会通过了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》），该解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理（第一款）。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任（第二款）”。这就意味着实际施工人在一定条件下可以突破合同相对性原则直接向发包人主张权利。该条款已经施行了10多年，其一定程度上达到了间接解决拖欠农民工工资问题的目的，但与此同时，该条款也引起了争议与质疑。基于此，本文将对该条款的主体、权利基础、权利范围、权利行使条件进行分析，并阐释《解释》二十六条的利弊关系，以期为完善实际施工人诉权制度提供启发性思考。

一、实际施工人的概念

“实际施工人”一词是与《解释》相伴而生的，在《解释》出台之前，我国《合同法》、《建筑法》等法律仅规定了“发包人”、“承包人”、“分包人”等主体，没有“实际施工人”这一概念。《解释》第一条、第四条规定“没有资质的实际施工人”签订的建筑工程施工合同无效，第二十五条中将实际施工人和总承包人、分包人并列规定，第二十六条中将实际施工人作为转包人、违法分包人的相对人。《解释》并未对“实际施工人”明确界定。根据《解释》的起草者在答记者问中的回答，“实际施工人”是“建设工程转包或违法分包中的第三人”。[1]最高院民一庭编写的《最高人民法院建设工程建筑企业的名义与他人签订建设工程合同的承包人，没有资质借用有资质的施工合同司法解释的理解与适用》一书中对实际施工人的概念做出了明确的说明：《解释》表述的实际施工人与《合同法》中的总承包人、分包人相并列，在概念的内涵上不应与总承包人、分包人重复，而是指转包或违法承包的承包人，是为了与《合同法》中规定的合法的施工人相区别而采用的表述方式。该解释中实际施工人均指无效合同的承包人，如转包人、违法分包合同的承包人。[2]各地高院也出台了相关的文件，其中对实际施工人也做了细化的规定。例如山东高院在2011年发布的《全省民事审判工作会议纪要》中将实际施工人界定为“工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（资质挂靠）的承包人”，并明确“实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人（俗称“包工头”），但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。”[3]北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十八条把实际施工人解释为“无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”

综合以上文件，笔者认为对于实际施工人的把握应着眼于以下几点：

1.实际施工人是相对于“名义承包人”存在的。也就是说，“名义承包人 ”作为施工合同的承包方，其在签订合同之后并没有实际从事具体的施工任务，而是违法或违反约定将工程交给“实际施工人 ”完成 。

2.对工程施工进行了实质性的投入，包括劳动力、建材、设备、施工机械、工具等。“只有实际投入资金、材料和劳力等从事工程施工的最后手的承包人才属于实际施工人，对于中间环节的违法转包人不能认定为实际施工人。”

3.[4]实际施工人涉及的合同为无效合同。但是这并不意味着凡是无效的施工合同，其承包人均为实际施工人。实际施工人的概念由《解释》所创设，有关实际施工人的制度相对于《合同法》及相关司法解释也有很大的突破，因此需要对实际施工人的概念严格把握。

二、实际施工人诉权的请求权基础

在涉及实际施工人的建筑工程施工合同中，至少存在三对法律关系：

1.发包人与施工（总）承包人的合同关系。发包人将工程发包给承包人进行建设，二者之间实质上是一种特殊的承揽合同关系，如果没有特别规定，可以适用《合同法》中关于承揽合同的规定。

2.转包人、违法分包人与实际施工人之间的法律关系。承包人拿到工程项目后，可以依法将工程分包给具有相应资质条件的单位，此时并不涉及《解释》第二十六条规定的情形。但如果承包人又从事转包、违法分包的活动，此时可以认为非法转包人、违法分包人与实际施工人之间存在“合同关系”，只是根据法律规定，该“合同关系”归于无效。

3.实际施工人与工人之间的雇佣、劳动或劳务合同关系。实际施工人接到工程后会雇用工人从事具体的施工工作，形成雇佣、劳动关系或劳务关系。通过梳理以上各个主体之间法律关系，可以看出实际施工人与发包人之间并不存在合同关系，既然二者之间不存在合同关系，那么实际施工人向发包人行使诉权的基础何在呢？其向发包人主张的是什么权利？

据王泽鉴先生分析，请求权基础主要分为六类：

①契约上给付请求权。

②返还请求权。

③损害赔偿请求权。

④补偿及求偿请求权。

⑤支出费用偿还请求权。

⑥不作为请求权。

[5]据此，实际施工人的请求权很难确切找到对应的权利基础。对于《解释》二十六条规定的实际施工人诉权的权利基础，主要存在事实合同关系说、代位权说、不当得利返还说、突破合同相对性说四种观点。

事实合同关系说认为实际施工人与发包人之间存在事实上的劳务合同关系。按照《合同法》第三十六条规定，“农民工用提供劳务作业的方式完成施工义务，发包人接受了这个过程，这等于用事实行为接受了农民工的劳动付出，依照合同法的上述规定，应当视为合同已成立，构成事实上的合同关系。”[6]对此，笔者认为首先发包人与实际施工人之间没有经协商达成合意的意思表示，其次如果是事实合同关系，可以直接按合同关系处理，没有必要由《解释》例外规定，因此事实合同关系说难以成立。

突破合同相对性说是基于合同相对性原则。合同相对性是合同规则和制度赖以建立的基础和前提，指合同仅对合同当事人产生效力，对合同以外的第三人不产生法律拘束力。随着社会的发展，“由于交易关系的复杂化以及持久合作关系的普及，减少了合同当事人的确定性。”，[7]基于此，各国都一定程度上扩张了合同的效力范围，在法律中规定了一些“突破合同相对性”的例外情形。例如我国对代位权、撤销权等制度的相关规定。因此有观点认为《解释》第二十六条规定实际施工人可向合同之外的发包人主张权利，系对合同相对性原则的突破。笔者比较认同此种说法，因为承包人将工程转包或违法分包后，施工合同归于无效，在此种情况下合同相对性应该弱化。而且实践中发包人往往对于承包人的转包、违法分包、或实际施工人的挂靠行为属明知或默认，从这个角度而言发包人主观上存在一定过错。但更确切的说《解释》第二十六条是有限突破合同相对性，因为该条限定了实际施工人的权利范围，发包人的责任只限于“欠付的工程款范围内”。

代位权说有比较多的支持者，该观点毫无疑问认可《解释》二十六条是对合同相对性的突破，但在现行法律框架内，“应认定其系代位权制度在建设工程施工合同领域的具体化”。[8]笔者认为，将代位权视为实际施工人诉权基础并不恰当。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”《合同法》司法解释（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：

（一）债权人对债务人的债权合法；

（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；

（三）债务人的债权已到期；

（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。

”有人认为“实际施工人与非法转包人或违法分包人之间因存在非法转包、违法分包、借用资质的情况，是无效合同，并不合法”，[9]因此不符合债权合法的要件。笔者同意《解释》二十六条的基础不在于代位权，但认为关键在于“到期债权”。虽然实际施工人与转包人或违法分包人之间是无效合同，但并不意味着债权一定不合法。按照代位权的要件，“债权人行使代位权，还需要债务人陷于迟延，即债权人须在债权已届履行期时，方能行使代位权。” [10]这意味着如果转包人、违法分包人与发包人之间的工程未结算，那么实际施工人就不能向发包人主张权利，这与实践中法院的做法不相符，也不利于实现《解释》二十六条的目的。

不当得利是指没有合法根据而使一方受损、另一方获利的情形。获利一方对此应负返还义务。鉴于建设工程施工合同的特殊性，合同无效后不可能采用返还的方式恢复签订合同之前的状态，而只能采取折价补偿的方式。因此若发包人未按合同约定付清全部工程款，那么未支付工程款的对价部分属于无合法依据而获得的利益，应当折价返还。笔者认为这种看法有失偏颇，因为发包人与承包人之间如果是合法的发包关系中，那么发包人获利则的基于有效的发包合同，换言之发包人获利存在合法依据，此时实际施工人对发包人诉讼即不存在不当得利的法律基础。

综上，各个说法都有一定的道理可循，但均有失偏颇。笔者认为《解释》二十六的规定确实是合同相对性的突破，但难以将其归为我国现行法律框架中的合同相对性的例外规定，如果说实际施工人的诉权有权利基础，该条规定即是其基础，换言之，可以说该条规定创设了现行法律规定之外的权利。

三、实际施工人的权利范围

《解释》二十六条规定“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，将实际施工人的权利请求限定在工程价款范围内。工程价款一般由直接费、间接费、利润和税金组成。但实践中，一些实际施工人在工程款之外还会向发包人、转包人、违法分包人主张工程款利息、违约金、工程奖励等款项。对于这些不同的款项，笔者认为，对于《解释》二十六条中规定的工程价款应做严格的限定，即实际施工人可以主张的款项范围应为工程款，而不包括违约金、损失、工程奖励等款项。至于工程款衍生的利息，实践中法院存在不同的态度。工程价款的利息在理论和实践中尚存在争议，对于《解释》第二十六条而言，笔者倾向于此条款中的工程款不包括利息，一是因为该条本身是对合同相对性的突破，甚至达到创制法律的程度，工程款的范围不应再扩大解释，否则有损法律的公正性。二是因为根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第十八条的规定，“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：

（一）建筑工程已实际交付的，为交付之日；

（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；

（三）建筑工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

”如果《解释》二十六条中的工程款包括利息，“应付工程价款之日”是以转包人、违法分包人应付实际施工人价款之日，还是以发包人应付转包人、违法分包人价款之日为准？如果以前者为准，可能存在发包人与转包人、违法分包人工程尚未结算的情况，这样对发包人而言有失公正；如果以后者为准，这意味着法官除了处理实际施工人与发包人之间的法律关系外，还要处理发包人与转包人、违法分包人之间的合同，这无疑大大加大了法官的工作负担，也不利于及时作出判决，不利于判决的正确性与稳定性。

此外，有人认为这里的“欠付工程款”不仅仅是针对实际施工人实际施工工程部分的工程款，应当是发包人所欠的全部工程款。这有利于保护实际施工人的权益，也有利于维护转包人和违法分包人的合法权益。[11]对此，笔者并不认同，如上文所述，将代位权视为实际施工人的权利基础不恰当，实际施工人自然也无权在转包人或违法分包人的权利范围内行使权利。

四、实际施工人诉权的行使

（一）实际施工人诉权的行使要件

 1. 前提要件

《解释》二十六条第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，第二款接着规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对此，作为《解释》起草者之一的冯小光法官指出，“完整准确理解《解释》26条第2款规定，应当结合该条第1款规定一并解读，原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。”[12]实践中，各地高院对此问题存在不同的态度，例如浙江省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》二十三条规定：“实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的，可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，提起包括发包人在内为被告的诉讼。”但北京市高院没有对此作出说明，在限制实际施工人滥用诉权方面，仅规定要“严格实际施工人的认定标准”，并且“实际施工人以违法分包人、转包人为被告要求支付工程款的，法院不得依职权追加发包人为共同被告”。

冯小光法官和浙江高院的解答是对合同相对性的强调，即只有合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，实际施工人才能向发包人提起诉讼。但这样的话，实际施工人就要承担证明合同相对人存在破产、下落不明或资信状况严重恶化情况的证明责任，这对于保护实际施工人合法权益是不利的。笔者认为《解释》的第一款与第二款系应属于并列关系，即实际施工人既可以起诉转包人、违法分包人，也可以起诉发包人，选择哪方主体作为起诉被告《解释》第二十六条赋予实际施工人选择权。北京高院除了对实际施工人的认定提出严格要求外，并没有对于实际施工人向发包人行使诉权设置额外前置条件。笔者倾向于北京高院的态度，即在适用《解释》第二十六条第2款时不应设置实际施工人的合同相对人破产、下落不明或资信状况严重恶化，或实际施工人至承包人（总承包人）之间的合同均为无效的限制条件，更不应苛责实际施工人承担转包人、违法分包人出现破产、下落不明或资信状况严重恶化的证明责任，否则《解释》第二十六条第二款将沦为僵尸条款，无法起到保护实际施工人合法权益进而保护农民工权益的立法目的。

 2. 主体要件

根据《解释》二十六条的规定，实际施工人诉讼中的主体是确定的——原告是实际施工人，被告是转包人、违法分包人和发包人。实际施工人的概念在前文已有论述，在此不加赘述。作为实际施工人合同相对方的转包人和违法分包人，其基于合同相对性成为被告也当属无疑。至于发包方，有人指出在层层分包的情况下，发包方应当采取相对性的理解。[13]也有人认为《解释》第二十六条中的“发包人”应当理解为建设工程的业主，不应扩大理解为转包人、违法分包人等中间环节的相对发包人。[14]对于，笔者认为上述两种观点都有不足，下面以一个具体案例来说明。

在“重庆市渝万建设集团有限公司、贵州洪茂实业有限公司建设工程施工合同纠纷”一案中，[15]二审法院查明洪茂公司将涉案工程（洪茂公司的厂房和办公楼）发包给渝万公司，渝万公司又交由渝万东方分公司负责具体实施，渝万东方分公司又将该工程中的基础机械成孔桩劳务转包给沈文生和陶正万，沈文生又口头将该工程分包给向长安施工。最终法院认为沈文生应当承担给付工程款的责任，渝万公司将涉案工程转包不具资质的沈文生存在过错，应对沈文生给付向长安的工程款承担连带责任，而洪茂公司系涉案工程的发包人，对于承包方转包的实际施工人，只能在未支付工程款范围内承担连带责任。但因洪茂公司与渝万公司之间尚未进行结算，向长安又未能举证证实洪茂公司尚有未支付的工程款，洪茂公司不应承担连带责任。对该案例中法律关系加以整理，可以得到如下关系图（由于分公司的民事责任由总公司承担，为了便于理解，下图将渝万公司与渝万分东方公司放在一起）：

（△ 图一）

在上图中，洪茂公司与渝万公司的合同是有效的，渝万公司与沈文生、沈文生与向长安的合同均无效。但向长安合格完成了工程施工，沈文生还是应当支付其工程款。而渝万公司作为转包人，将涉案工程转包不具资质的沈文生存在过错，与沈文生承担连带责任。如果洪茂公司已经与渝万公司进行了结算，且欠付一定的工程款，则向长安可以根据《解释》第二十六条第2款要求洪茂公司在欠付工程款范围内承担责任。这种情况下，由作为业主的发包人在欠付工程款范围内承担责任没有争议。然而，如果将该案例稍微变动一下，呈现如下法律关系的话，再将发包人限定为业主就不合适了。

（△ 图二）

在图二中，洪茂公司和渝万公司、渝万公司和A公司之间合同有效，A公司与沈文生的转包合同和沈文生与向长安的违法分包合同无效。如果这里仍将发包人理解为工程建设方，就意味着实际施工人突破两个有效合同，依照此逻辑，甚至还可以再突破多个有效合同，直至追索这业主。这样的理解是很有问题的，一方面会给审判工作增添很多负担，另一方面如此突破合同相对性在法理上也难以立足，“突破合同相对性提起诉讼必须符合一定限制条件”。[16]因此，笔者认为对发包人的理解应当采用相对的观念，在存有合法分包的情形下，发包人也可以是总承包人、合法分包人。

 3. 客体要件

实际施工人对发包人的诉讼客体即欠付的工程款。对于客体条件的把握，应注意两方面，一是“欠付”，二是“工程款”。若发包方能够证明其已经偿付了工程款，则其不再承担责任。至于“工程款”，上文已经阐释了其范围，在此也不再赘述。

（二）诉权行使中的证明责任

1.关于诉讼主体资格。原告应当对自己符合诉讼主体资格负证明责任，即原告应当证明自己是“实际施工人”。北京高院、山东高院、江苏高院等都有相关文件对此进一步规定，但也有很多地方高院并未作出规定。从已有的相关规定来看，基本认为非法转包、违法分包、挂靠合同的相对人是实际施工人。其中，北京高院的观点更为详细，“实际施工人是指无效施工合同的承包人，包括违法分包的承包人、转包的承包人、挂靠施工人；工程经数次转包的，实际施工人应当是最终投入资金、材料和劳力进行施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。”山东高院则将合法的专业分包承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工排除在实际施工人范围之外。

因此，实际施工人欲提起诉讼，首先应当举证证明其与承包人之间存在违法分包、非法转包或者挂靠等情形，或者举证证明其实际投入了“人、材、物”（如提供租赁机械设备协议、材料买卖协议、人工费等证据）。在“佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷”一案中，[17]佟延安并未证明其与华鹏公司之间存在违法分包、非法转包的法律关系，或者其借用华鹏公司资质承建案涉工程，所提供的账目明细具体内容不明确，是否具有结算属性也不明确，故最高院最终未支持佟延安的实际施工人身份。

2.关于工程款。在实际施工人之诉中，发包人只在欠付工程款范围内承担责任，因此对于欠付工程款的证明责任密切关系着诉讼结果。在检索实际施工人建设工程合同纠纷案例的过程中，笔者注意到判决书中诉讼当事人没有纠结于“是否欠付”，一般是对“欠付工程款数额”存在争议，对于该部分证明责任的分配值得探讨。众所周知，“谁主张谁举证”是证明责任的分配原则，根据这一原则，实际施工人应当举证证明“发包人欠付工程款”，并证明欠付数额。但基于举证的便利性，我国法律也有“举证责任倒置”的相关规定。在实际施工人之诉中，由于实际施工人与发包人之间没有直接合同关系，实际施工人难以知晓发包人是否欠付承包人工程款，举证存在很大困难。此时如果采用“举证责任倒置”，由发包人证明其与承包人直接不存在欠款，似乎更有利于查明案件，保护实际施工人合法权益。但是，若发包人尚未与承包人进行最终的竣工结算，此时发包人是否欠付承包人工程款尚是一个未知数，甚至发包人与承包人就结算事宜还存在重大争议，此时要求发包人明确是否欠付工程款及欠付的具体数额无疑也是对发包人的苛责。[18]在实践中，法院在查清发包人欠付承包人工程款且数额确定的情况下，一般均认为发包人应在欠付工程款范围内承担责任，但是当发包人是否欠付承包人工程款的事实真伪不明时，法院之间就存在截然相反的结论。

在“朱效忠、江苏省建筑工程集团有限公司建设工程合同纠纷”一案中，[19]终审法院认为“因涉案工程多次转包，费业华、杜锦亦未参加诉讼，江苏省建公司、费业华、杜锦及江友鲍之间工程款结算及支付情况均无法查明，朱效忠与江苏省建公司之间亦未直接签订合同，故朱效忠要求江苏省建公司对涉案工程款承担连带责任，无事实和法律依据”，由此驳回了朱效忠的上诉请求。在这一判决中，法院认为发包人是否欠付工程款事实真伪不明，由此驳回实际施工人要求发包人承担责任的请求。从中可以看出这里是由朱效忠（实际施工人）承担证明责任，因为根据证明责任规则，当案件真伪不明时由负有证明责任的当事人承担不利后果。

在“李德洲与胡红平等建设工程施工合同纠纷”一案中，湖南省郴州市中院驳回了上诉请求，认为“一审判决认定事实清楚，适用法律正确”，而根据一审法院的观点，“华盛公司作为本案中的发包人，其未提供证据证明该项目的工程款已经全部支付给李德洲，故应对李德洲所欠工程款承担连带清偿责任。”[20]在这份判决中，可以很明显的看出法官认为证明责任由发包人承担，如果发包人不能证明其已经付清工程价款，则其应对实际承包人在未付工程款范围内承担责任。

以上案例表明法官们对于“未付工程款”的证明责任存在不一致的看法，但是很难去断定孰对孰错。在法律空白的时候，法官也不能拒绝裁判，为了实现《解释》二十六条的立法目的，原则上应由发包方承担是否欠付工程款及欠付工程的具体金额的证明责任，法官在判决时应考虑发包人与违法分包人、转包人工程价款尚未结算的情形。

五、《解释》二十六条的得与失

根据最高人民法院有关负责人关于《解释》的答记者问，可以知道《解释》出台的原因之一是“为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障”，[21]从第二十条的规定看，其是为了通过保护实际施工人合法权益，进而保护农民工的权益。《解释》自2005年1月1日施行以来已经有10余年，在10多年的司法实践中，实际施工人的权益确实一定程度上得到了保障，从这个角度而言，《解释》完成了一部分历史使命，是为其“得”。但通过上文对实际施工人诉权制度权利基础、权利范围、行使方式等问题的梳理，不难看出《解释》第二十六条的现实困境和不足。

第一，《解释》第二十六条第2款与禁止转包、违法分包的制度存在掣肘之处。根据我国法律的规定，非法转包、违法分包、借用资质、 超越资质的建设工程施工合同为无效合同，非法转包等行为是法律禁止性行为。但《解释》第二十六条第2款赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，并且发包人要在欠付工程款的范围内承担实体责任。[22]这样一来，其实际上认可了无效合同的存在，合同是否有效不妨碍实际施工人行使权利，这不免有悖于对非法转包、违法分包、挂靠等行为的禁止性制度。

第二，《解释》第二十六条的法理与法律依据不足。司法解释作为法律解释，不能超越现有法律所规定的权利范围，在上文对实际施工人权利基础的分析中，笔者已经指出代位权制度、不当得利制度、事实合同关系均存在偏颇。《解释》第二十六条第2款突破合同相对性赋予实际施工人诉权，但在实体上难以找到实际施工人诉权的基础。换言之，《解释》第二十六条第2款相当于增加一种新的权利，这难免引发对其合法性的质疑。

第三，《解释》第二十六条第2款易造成恶意诉讼，影响司法秩序。法律制度从来都是中性的，其可能保护权利人的权益，也可能为不良权利人所利用。由于发包人与实际施工人之间不存在合同关系，当出现争议的时候，法院为了查明事实真相，一般会要求发包人承担较重的举证责任。另一方面，由于实际施工人不受发包人与转包人、违法分包人约定的争议解决方式与管辖法院的限制，其会选择对自己有利的法院提起诉讼。更为严重的是一些实际施工人为了获得巨额的工程款，与承包人串通对发包人进行恶意诉讼，此时《解释》第二十六条就成为他们恶意诉讼的合法依据。

第四，保护农民工利益的目的落空。《解释》第二十六条是希望籍此保护农民工，使其获得应有的工资报酬。但是，实际施工人的利益不等于农民工的利益。现实生活中，实际施工人取得工程款后以各种借口为由拒付或拖延支付农民工工资的现象也经常发生。因此通过保护实际施工人是否能有效达到保护农民工之本意，从实践来看是值得再考量的。

六、结语

《解释》第二十六条赋予实际施工人诉权，这一制度客观上保护了实际施工人的合法利益，主观上维护农民工权益的出发点是值得肯定的。但整体而言，《解释》第二十六条法理和实体法依据不足，并且其作为一种新设制度，该条规定过于简单，在司法实践中面临着诸多分歧和争议，这不仅有损“同案同判”原则，也不利于保障当事人的合法权益。因此，为保护实际施工人利益、有效平衡发包人和承包人的利益，应尽快完善实际施工人诉权制度，严格实际施工人行使对发包人诉权的适用条件，回应司法实践中的现实问题。

[作者简介] 张仁藏，男，北京大成律师事务所合伙人，主要研究和业务方向：房地产与建设工程、合同、股权；王凤，女，吉林大学法学院2015级法学理论专业研究生，主要研究方向：法理学。

[1]依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问[N].法制日报，2004-10-26.

[2]黄松有主编.最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用[M].北京：人民法院出版社，2004，218.

[3]参见山东省高院《全省民事审判工作会议纪要》（鲁高法<2011>297号）第三部分《关于建设工程施工合同纠纷案件》第六条第一款。

[4]潘军锋．建设工程施工合同案件审判疑难问题研究[J]．法律适用，2017（07）：69．

[5]王泽鉴．民法思维：请求权基础理论体系[M]．北京：北京大学出版社，2009，55．

[6]朱树英．工程合同实务问答[M]．北京：法律出版社，2007，59．

[7]舒其君、余海森．浅谈合同相对性原则及突破．

[EB/OL]．2017-07-09，http://www.chinacourt.org/article/detail/2008/10/id/328781.shtml．

[8]邬砚．实际施工人向发包人追索工程款的权利解析[J]．人民司法，2013（9）：41．

[9]刘丽彩、孙玉龙．实际施工人突破合同相对性诉发包人的相关问题探讨[M]//于健龙、王红松、冯晓光、孙巍主编．中国建设工程法律评论[M]．北京：法律出版社，2017，63．

[10]王丽萍．论债权人的代位权[J]．山东大学学报（哲学社会科学版），2007（02）：100．

[11]李健、王业华．关于实际施工人向发包人主张权利的法律问题探讨[EB/OL]．2017-03-31，http://www.zclawyer.com/plus/view.php?aid=5071．

[12]冯小光．回望与展望—写在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》颁布实施三周年之际[M]//黄松有主编．民事审判指导与参考（第1集）[M]．北京：法律出版社，2008，

[13]邬砚．实际施工人向发包人追索工程款的权利解析[J]．人民司法，2013（9）：42．　

[14]王勇．实际施工人的权利主张及其限制[M]//于健龙、王红松、冯晓光、孙巍主编．中国建设工程法律评论[M]．北京：法律出版社，2017，45．

[15]详情见《重庆市渝万建设集团有限公司、贵州洪茂实业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，（2016）黔27民终1582号。

[16]王政勇．实际施工人直接以发包人为被告主张权利应限制条件[J]．人民司法（案例），2016（29）：60．

[17]详情见最高人民法院《佟延安与沈阳双兴建设集团有限公司、沈阳双兴建设集团华鹏建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》，（2014）民申字第737号。

[18]董传模．代理实际施工人向承包人、转包人、分包人主张权利实务要点——以案例为基础解析建设工程纠纷司法解释第26条第2款[EB/OL]．2017-04-01，http://www.cqlsw.net/business/theory/2017032720920.html．

[19]详情见朱效忠、江苏省建筑工程集团有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书，（2017）皖11民终364号。[20]详情见李德洲与胡红平等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书，（2016）湘10民终1479号。

[21]参见“依法保护当事人权益，促进建筑市场健康发展——最高人民法院副院长黄松有就有关司法解释答本报记者问”[N].法制日报，2004-10-26．

[22]贾长亮、张健．突破合同相对性对实际施工人的保护弊大于利[J]．佳木斯教育学院学报．2013（10）：