组合拳推动组织、领导传销罪改变定性

【案情简介】

2015年4月，兰某在辽宁省某地注册成立某食品科技有限公司， 2016年年初，兰某因资金短缺，并且银行贷款未能审批，以“消费增值”为名义，实质以高额返利为诱饵，相继制定了七套销售方案和三套促销活动方案，面向全国群众吸纳资金。公诉机关指控，兰某制定的方案规定了购买公司产品进行投单方能成为公司会员，其销售的产品价格高昂、物非所值，兰某在甲市和乙市发展会员投单金额共计268720800元。公诉机关认为，兰某、周某、陈某甲、秦某、陈某乙、安某以非法牟利为目的， 以“消费增值” 的名义要求参加者购买商品获得会员资格，并按照一定顺序组成层级，并以会员投单业绩作为计酬的依据，以高额返利引诱参加者发展他人参加，骗取财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。案发后，会员群情激动，在当地造成重大社会影响。我在一审阶段接受委托，通过调查取证、专家论证和有理有节的庭审表现，说服了法官，安抚了会员。一审法院经审理认为，公诉机关指控被告人的行为构成组织、领导传销活动罪，经查，本案层级关系系人为登记形成，并非客观的人员组织架构，且本案发展人员的数量仅为奖励依据，并非返利依据，本案系以投单金额多少作为返利依据，故本案不符合组织、领导传销活动罪的构成要件，公诉机关指控的罪名不当，应予以更正。鉴于本案所吸收资金大部分用于返利和购买药厂等投资，案发前进行了部分返本付利，案发后公安机关扣押的赃款，对公诉机关指控的两地被害人损失可以返还，且各被告人均能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，故对各被告人均可从轻处罚。兰某有立功表现，可从轻处罚。判决兰某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。抗诉机关认为一审法院适用法律错误，量刑畸轻，适用缓刑不当。上级检察院经审查认为一审判决适用法律正确，但量刑畸轻，对抗诉予以支持。二审法院审理认为，原审判决认定事实和适用法律无误，审判程序合法，裁定驳回抗诉，维持原判。

【辩护意见】

一、本案所涉“消费增值”方案，实为集资方案，而非传销方案。

组织、领导传销活动罪，是指组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名，要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或者间接以发展人员数量作为计酬或者返利依据，引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的行为。其中，通过“发展人员”作为传销者返利的依据是传销行为的典型特征，被告人兰某的行为并非《禁止传销条例》规定的“传销”。

（一）兰某制定的销售方案以投单金额为基础，以“高息”作为会员返利的依据，而不是以发展人员数量为获利依据。  

在本案中，被告人兰某推广“消费增值”，存在真实的产品，随着客户对产品的体验和认同，逐步从赠送过度到销售。4号方案表述“每套产品6000 元”，从字面理解系以该价格购买一套产品，但是，在案证据可以相互印证，实际并非购买，而是公司赠送，会员返利以全部投资为基础，并未扣除产品价值；6号方案中产品在投单之外单独销售，但产品对价较之会员投资金额占比很低，会员不是靠产品的再销售获利，而是靠投资的高额返利来获利，实际是一种理财行为。对于真正的传销活动而言，所谓推销商品、提供服务只是组织者、领导者用来哄骗他人加入传销组织的道具,收取人头费才是其真正目的。在兰某所策划的方案中，提供商品的目的是增加会员对产品的粘合度，以最终实现附带销售，其主行为是投资返利。会员虽然可以通过介绍其他人来获取一定提成，但是，介绍者并不依赖以“发展人员”的方式获取报酬。全案63个证人，57人明确表示未发展下线，2人未提及，4人介绍自己的近亲属投资，大多数会员并非原有会员发展，而是自己听闻前来，且明确表述看中的不是介绍费，而是自身投资对应的利润回报，是一种投资行为。

（二）兰某制定的销售方案涉及的层级与组织、领导传销活动罪的“层级”有本质区别，不符合“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的特征。

传销组织不论规模大小，在组织结构上都有一个共同特征，亦即呈底大尖小的金字塔型结构。在传销组织中，一般以加入顺序、发展人员多少或者“业绩”大小分成不同层级。每一参加者都有一定级别，只有发展一定数量的下线之后才能升级，下级必须服从上级。参加者要想取得报酬，就必须不断地发展下线，依靠“人头”数量来获取利益。对传销组织中的上线而言，没有传销成员发展下线，也就不能谋取利益。本案中，被告人兰某策划形成的组织是非连续性的组织。以第四号方案为例，投资人A向某公司投资并介绍投资人B投资某公司，则投资人A获得一百元鼓励；投资人B介绍投资人C投资某公司，则A获得五十元鼓励，B获得一百元鼓励。如果C介绍其他人投资，则C获得一百元，B获得五十元，A不能获得鼓励。由此可知，成员因介绍会员而获取奖励存在限制条件，该组织不具有封闭性和连续性，不符合传销组织结构严密、内部封闭性的典型特征。本案中系统记录的层级不是真实的，系人为设定，与在案证据相互矛盾，投资人的介绍行为只是帮助集资的一种手段，投资者之间并不存在严格层级关系，不同方案存在不同介绍顺序，每一方案变化后，原有介绍关系不再保留，会员既可以介绍他人购买，也可以不介绍，成员是否发展他人与获得返利无关，其成员主要依靠个人投资与约定利息来获取报酬，即便是不发展其他人，成员仍然可以获得投资的高额回报。

    二、公司在制定“消费增值”方案前存在实体，制定方案后继续投入实体经营，不具有非法占有的目的。

（一）本案证据显示，兰某制定的方案，自始体现出某公司的产品明杞口服液、蒲枣口服液等，说明在方案实施之前，某公司实体已经存在，有证据印证，本案被告人和部分证人在投单前曾经到某公司考察，据兰某陈述，从收购某食品厂到投资扩大生产，其本人投入大量资金，某公司实体的真实存在，与传销组织的虚化主体是有本质区别的。

（二）四号方案成功实施后，兰某不仅扩大某食品厂发展规模，还收购了某药业公司，并且投入了大量厂区改造和设备采购资金，酒厂、米厂虽因拟收购企业债务过多最终放弃收购，但在经营管理期间，也投入600余万元，也实际生产了产品供应给会员，以上实体投入前后支出169160464.5余元，进一步体现兰某发展实体企业的决心和思路。

辩护人接受委托以后，先后到三市实地走访了各个厂区，亲眼目睹厂区管理的规范，亲耳聆听员工期待兰某早日回归公司的呼声。作为走访工作的成果，辩护人当庭提交了调查取证的17本书证材料，系投入生产经营的各项明细与票据，6份调查笔录，系某员工对生产经营情况以及公务用车情况的说明，提交了某食品厂、药厂、酒厂、米厂的实景照片，公诉人已经认可上述证据的真实性和合法性，供合议庭和公诉人加深对某公司的了解，从而对某公司实体运营情况综合研判。

（三）案发后，某公司在财产被冻结的情况下，仍然多方筹措，支付9478282元救治身患重病与生活困难的投资人，实践中，大量案件案发后，公司要么放任不管，要么携款潜逃，有钱尚且未必归还，而本案是借钱归还，是对某公司没有非法占有目的最好力证。

三、对兰某采取非羁押措施和判处非监禁刑具有可行性和必要性。

（一）事实基础

本案案发前一直如期还款，没有出现延期或者不对付的情况，案发后又偿付了9478282元，现有冻结财产近2亿元，药业公司资产价值1亿余元，兰某与公司具有偿付能力，不会造成本案投资人的实际损失。

（二）法律基础

鉴于本案不符合组织、领导传销罪的实质要件和行为特征，属于集资行为，同时，不具有非法占有目的。在此主要阐述三点：第一，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。本案符合上述规定，犯罪情节较轻，如果兰某本人不被羁押，公司财产不被冻结，能够及时清退所吸收资金，依法可以免于刑事处罚。第二，兰某揭发他人犯罪行为并查证属实，系立功，《刑法》第六十八条规定，犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。第三，兰某一贯表现良好，无犯罪前科，系初犯，《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》规定，要依法从宽处理，对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。

（三）价值基础

第一，司法裁判应坚持法律效果和社会效果的统一，既强调遵从法律规则，又回应合理的诉求，体察当今中国社会发展的国情状况、社情民意，注重情、理、法的有效融合，尽可能地使裁判结果得到广大人民群众的广泛认同和普遍接受。本案所涉集资行为关系的法益，涉及国家金融管理秩序，更涉及到当地大量百姓的财产权利，很多会员倾尽家财甚至借款投单，一旦无法兑付，生活难以为继。民营企业对企业家的个人依附是非常强的，如果兰某持续被羁押，某公司倒闭是必然，上述结果也是必然，不仅如此，几百名员工也面临失业，由此引发的社会矛盾、造成的社会负担将是巨大的。

第二，近年来，关于保护民营经济的规定陆续出台，将民营企业、民营企业家保护提升到前所未有的高度。本月，习近平总书记作出了重要指示，最高人民法院周强院长、最高人民检察院张军检察长分别发表了重要讲话，强调民营企业家是宝贵的社会资源，支持民营经济发展重在务实。对于有关部门移送的刑事案件，涉及民营企业家的，要依法审慎采取强制措施，充分考虑保护企业发展需要。要落实好修改后刑事诉讼法有关认罪认罚从宽的规定，对符合改变羁押强制措施的及时改变，对符合从宽处理的案件依法坚决从宽。

【判决结果】

兰某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年缓刑五年。

【裁判文书】

集安市人民法院（2018）吉0582刑初120号刑事判决书

通化市人民法院（2019）吉05刑终43号刑事裁定书

【案例评析】

本案综合运用了证据质证、专家论证、调查取证以及保护产权和企业家合法权益的司法政策。其中，证言对比对认定获利渠道具有重要意义，直观证明本案中投资人加入会员的目的，是获得投资高息回报，而非赚取人头费；专家论证在传销界定方面起到重要作用，从法理角度否定了本案的传销犯罪特征，主审法官认为这是他见到的最高规格的“辩护词”；调查取证对本案定性起到关键作用，虽然本案不构成组织、领导传销活动罪，但是，认定为非法吸收公众存款罪还是集资诈骗罪，核心在于集资款是否用于生产经营，必须深入企业实际取证予以证明；民营企业与企业家保护政策在舆论引导方面起到了重要作用，本案开庭之后，会员纷纷写信到法院要求对兰某从轻处罚，法院宣告兰某缓刑既符合民意，也符合当下刑事政策。

【结语和建议】

涉众案件的处理，不仅要求律师具有较高的专业素养，还需要有驾驭案件的全局把控能力。本案中，兰某能否宣告缓刑，与投资会员群体的态度息息相关。在这种情况下，要格外注重对群体情绪的引导，话要说到会员心里去，找准投资者的痛点加以按摩，使其感知到宣告兰某缓刑，使企业恢复正常生产经营，用现有冻结资金归还投资款，能够能帮助大家解决现实问题。同时，要注重专家论证和调查取证的综合运用，给法官裁判提供充分的依据。本案开庭效果在当地得到高度评价，刑事判决体现了法律效果与社会效果的统一。