认罪认罚也应该积极辩护

最近办理了一起故意伤害案件，当事人在审查起诉阶段就联系过笔者。当事人称“因家庭纠纷，家里保姆殴打其母亲，为保护其母亲，其扭保姆胳膊、控制她时，保姆胳膊骨折，被鉴定为轻伤一级”，检察院认定其构成自首。当时根据分析，即便认定有罪，被害人具有过错、当事人行为有防卫性质，如果赔偿谅解的情况下，不起诉概率是有的。但是其并没有委托我们参与辩护，现在看当时如果参与可能结果会更好一些。

到了一审审判阶段，当事人及家属又来律所与我们办理委托。原来检察院阶段，其与被害人达成口头协议后，第二天准备签和解协议时，被害人又加价5万，当事人恼怒，而没有达成协议。就这样当事人认罪认罚，检察院提起公诉，量刑建议是“有期徒刑一年三个月，如能赔偿谅解，可以适用缓刑。”接受委托时，我们就向当事人说明，越到法院阶段越难，如果想获得缓刑以上的效果，获得谅解通常是不可或缺的条件。此时他们无法与被害人达成谅解、不能与被害人保持良好沟通又想获得缓刑以上的效果只能倚靠律师了，我们压力重大。

委托后，我们第一时间到法院进行了阅卷工作。与大多数当事人陈述与案卷出入很大一样，本案中当事人和我们的陈述与案卷中的记录也是大相径庭。基于辩护人立场，其扭胳膊行为可评价为制止、控制行为，但是被害人与其母亲争执是有原因的，构成被害人过错这一情节的概率小。但是母亲被袭击而采取扭胳膊控制被害人行为属于一般人通常行为、当事人控制被害人前喊报警、发现胳膊异常后即停止控制、当事人家属也确实早于被害人报警了、案发后当事人没有离开现场等待民警并至公安机关后如实供述。我们认为这种情况下，不能在认识因素和意志因素上，认定其明知可能会导致胳膊骨折的后果并希望或者放任这种结果的发生，也就是不能认定其是“故意”伤害。

同时我们发现，案卷中，当事人的笔录就是公安机关时的两份，没有补充材料，但是起诉意见书写明的是“当事人不认罪认罚”，而检察院起诉认定的是“自首”“认罪认罚”。对同样的证据，公安机关和检察院有不同的认识或者不同的解读。从有利于当事人角度，是公安机关认定错误，但也存在公诉人认为本案存疑而认定自首的情况。存疑应该无罪、不起诉，而不是仅仅认定自首这个有利情节、留有余地。

我们与当事人沟通了上述情况，考虑司法实践，谨慎起见，为了缓刑、免予刑事处罚等，还是要争取谅解。为此，我们多次与法官、被害人代理人沟通，感谢法官从中调解，最终达成和解协议。

开庭前，是不是要做无罪辩护，我们也是犹豫的，但经过研究和与当事人沟通，我们决定做无罪辩护，一方面是体谅当事人的感受、辩护人的责任，另一方面在案证据也确实不能证明当事人在认识因素和意志因素上明知可能会出现胳膊骨折的情况并放任或者希望这种结果发生。

开庭时，我们对以上当事人母亲被袭击时，当事人控制被害人行为属于扭送、一般人都会这么做、不做不具有期待可能性、被害人过错、检察院应该不起诉或撤回起诉而不是仅仅认定自首等情况进行了论述，这些观点可以明显的证明当事人的罪责刑中的“责”是有问题的，当事人的主观恶性是明显较低的，当事人没有伤害的故意，公诉人对以上情况没有认可，但是其当庭变更了量刑建议。我们认为变更量刑有赔偿谅解的原因，如之前的量刑建议“如能赔偿谅解，可适用缓刑”，但又不仅仅是赔偿谅解的原因。因为如果是这样的话，按照之前的量刑建议直接建议适用缓刑就好了，没有必要再将之前的有期徒刑一年三个月降为有期徒刑一年，我们提的意见还是有依据、有道理的。即便认定其构成犯罪，其罪责明显比普通的典型的故意伤害犯罪低，而且在其故意与否存在疑问、认罪认罚、赔偿谅解情况下，我们辩护人认为应当撤回起诉或者宣告无罪。

法院还是按照检察院的意见判决，没有宣告无罪，但这意料之中，检察院量刑建议由一年三个月降为一年已是意外之喜，同时也说明我们的判断、说理、努力有效果，不能因为当事人认罪认罚就走过场。