债务承担制度研究

一、引言

债务承担即，在不改变债务同一性的情况下，通过协议将债务全部或部分转移给第三人，由第三人替代债务人承担债务或者共同承担债务的行为。一则名为“明确规制并存债务承担制度刻不容缓”⑴的案例分析，较为典型地反映出我国现行立法所规制的债务承担类型在司法实践中所遭遇的尴尬和困惑，笔者认为，该案例就债务承担问题而言具较为典型的意义，它比较清楚地反映了我国法律在这方面的空白，以及由此给债务承担实务和司法实践带来的困惑和迷茫。故而有必要多借鉴外国许多立法经验，对社会实践中债权人、债务人和承担人之间的各种复杂关系进行界定和规制，对基于当事人的自由意思和真实客观行为建立起来的履行承担或辅助履行、并存债务承担和免责债务承担作出完整的规定，形成一个具有客观性又规范周密的债务承担法律体系。

二、债务承担合同订立的生效要件

1、须存在有效的债务

没有客观存在的债务，就无所谓债务承担，或者存在的债务已经消灭，也不能发生债务承担的法律效果。另外，当事人还可以将未来债务进行移转，只是债务承担协议只有在债务实际发生时生效，债务承担协议的签订只是债务承担的成立要件，而非生效要件，因为法律行为的生效并不以法律行为的成立即已存在为前提⑵。

2、债务承担合同的债务应具有转移性

债务承担合同的标的——债务应具有可转移性，在性质上和当事人约定及法律法规强制性规定不得转移的债务，原则上不可以进行债务承担。

首先，在性质上不得承担的债务不可转移，其情形有：债务人变更会导致给付内容性质变化的债务、以人格依赖为基础而形成的债务、以特定身份为基础而形成的债务、不作为义务的债务。

其次，当事人约定不得转移的债务不可转移。有观点认为，债务承担合同成立并生效，这就说明债权人和债务人对他们原来禁止转移债务的约定进行变更和撤销，因而依债务承担合同应允许债务转移⑶。笔者认为对此种情况应不能一概而论，应视情况而定，因为债权人对债务人获取合同对价的权利是依赖于债务人亲自履行的约定为交换条件，故而债权人或债务人的任一方以禁止转移的约定行使抗辩权，都影响到债务承担合同的效力。当然，如果债权人和债务人都认可债务承担合同的效力，则可视为债务承担合同是对原禁止约定的变更。

最后，还应包括强制性规范规定不得转让的债务，债务承担合同以此类债务进行转移的，应自始客观不能，合同无效不发生债务承担的效果⑷。

3、须有以债务承担为内容的合同

债务承担合同中须有以债务转移为内容的约定。在免责债务承担中，应有原债务人免责和债务转移给承担人的合同存在。债务承担合同应为不要式合同，根据《合同法》第10条规定，当事人订立合同，可有书面形式、口头形式和其他形式，但双方当事人的意思表示须为明示。另外，根据《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”因此，债务承担应经批准、登记手续方可生效⑸。

4、免责债务承担须经债权人同意

因并存债务承担情形，债务人并不退出债权债务关系，只不过承担人成了新的债务人，与原债务人共同承担债务，对债权人无不利而言，故并存债务承担无需债权人同意系学术界的通说。而“免责的债务承担不能够简单地以与债权让与平行的方式，通过原债务人和新债务人之间的合同来约定。

三、 债务承担合同的内容

（一）债权人的权利

1、享有要求债务人履行债务的请求权

在免责债务承担场合中，原债务人免于履行债务义务，而不需对债权人承担责任，债务由新债务人（承担人）来负责承担，故债权人享有向承担人主张履行债务的请求权。在并存债务承担场合中，债权人可同时或选择向债务人或承担人行使请求权。

2、享有向债务人或他人请求履行从属于承担债务的义务

根据德国民法418条的规定，瑞士债法典第178条的规定⑹，及台湾地区民法第304条规定不在此限。如当事人无特别之约定，因主债务之承担而转移给承担人。但承担时已与主债务有分别存在之从债务，例如已到期之利息、已发生之违约金，除视为因不履行而产生损害的赔偿总额外，如没有另有约定，不当然转移于承担人⑺。

3、享有保证债权得以实现的其他权利

对债权人而言，债务承担会对债权的实现产生一定的影响，例如债务人某公司为逃避履行债务，采取欺诈手段，通过免责债务承担将债务转移至“空壳”的子公司，作为债权人就可以通过公司人格否定的手段，来维护自身的合法权益。

（二）债务人和承担人的权利

我国遵循债权形式主义的物权变动模式，同样也应否定债务承担的无因性，从而，承担人在享有广泛的抗辩权同时，如何对承担人基于债务承担产生的各种法律关系形成的抗辩权的范围进行界定，这就需要从考量债务承担中债权人、债务人和承担人三方利益平衡的角度来进行规制。债务人往往可以债务未发生的抗辩，诉讼时效已届满的抗辩，拒绝给付的抗辩（包括同时履行抗辩权、先履行抗辩权、不安抗辩权、违约引起的损失赔偿请求权之抗辩权、不可抗力产生的抗辩）等实体上抗辩外，还可以行使程序法上的抗辩，包括对仲裁协议的效力、法院管辖权及诉讼程序的抗辩。承担人所享有的抗辩权的具体范围如下：

1、承担人基于对债权人和债务人间的法律关系的抗辩权

我国《合同法》第85条规定：“债务人转移义务的,新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。由此可见，债务人将债务移转给承担人后，也不论是免责债务承担还是并存债务承担，承担人（新债务人）也将享有和承接原债务人对债权人的所有抗辩事由，其可以直接向债权人主张承担人享有的原债务人对债权人的抗辩权包括移转的债务未发生的抗辩、转移债务已消灭的抗辩、移转债务诉讼时效已届满的抗辩、拒绝给付的抗辩、程序上的抗辩等。

2、承担人基于承担协议而产生的抗辩权

债务承担协议是债权人和承担人形成债权债务关系的协议，债权人可依据该协议向承担人主张债权。有学者认为，因为基于合同相对性原则，债务承担协议仅能约束债务人与承担人，自不能对债权人发生不利影响⑻。而笔者认为，若债务承担协议系债务人与承担人之间订立的，债权人认可承担人与债务人订立的债务承担协议，其对承担人的请求权也基于该协议，故承担人应对于该协议的所有抗辩事由，均可以对抗债权人。假若债务承担协议系债权人与承担人订立的，更应同理。因此，如果债务承担协议存在《合同法》第54条、《民法通则》第59条规定的情形时，如果撤销权人行使撤销权，同样因我国民法未承认物权行为制度，故不发生债务承担的效果。就是说，在这些情况下，债务承担合同仍然是有因的，也可以说债务承担是有因的⑼。 

3、基于承担人愿意承担债务的原因关系而发生的抗辩

在我国民法上，债务承担、债务承担合同大多数采取有因原则，于是，承担人时常可以原因行为无效、被撤销等对抗债权人⑽。对此，有学者认为，承担人不能以其与原债务人之间的原因关系来对抗债权人。首先，合同的相对性是合同法的一般原则，通常不能将与该合同有关的其他法律关系作为评判的依据。在债务承担中，承担人与债务人之间的原因关系一般不是债务承担合同的构成要件，对于债务承担合同不发生影响，它往往只是承担人愿意承担债务而订立承担合同的动机而已，而非债务承担合同的内容。因此，不管债权人对债务人和承担人之间的原因关系是否知悉，只要债权人没有利用它来欺诈承担人，债务承担协议的当事人也没有将其约定为承担合同的条件，因此，无论债务之承担系基于何种原因关系，承担人因其承担债务之法律关系之所得对抗债务人之事由，均不得以之对抗债权人。其次，如果赋予承担人可以与原债务人之间的法律关系来对抗债权人，则会给债权人带来不必要的损害，此时，债权人只能转而向原债务人主张权利，无疑会对善意而无过错的债权人的债权实现带来不利的后果。例如，若未进行债务承担时，债权人可能会尽快对债务人采取有力的救济措施，保障债权的实现，而在债务承担后，债权人出于对承担人履约的责任，债权人可能就不会急于采取有效的救济手段。如果因原债务人与承担人之间的法律关系的无效或被撤销而使债务承担合同无效或者被撤销，债权人就不能向信誉好的承担人主张权利，而只能向可能已经丧失履约能力的原债务人主张权利，明显对债权人不利⑾。有日本学者认为：“由承担人与债务人之间的原因关系而发生的效力——既有承担人对债务人的债务消灭的情形，也有承担人对债务人取得求偿权的情形，所以，应根据各情形而定，不能一概而论”⑿。笔者认为，承担人可否就其与债务人之间的法律关系来对抗债权人的问题，应分别予以分析：债务承担如由承担人与债权人之间订立的效果，承担人可行使抗辩权⒀。 

4、承担人自身对债权人所享有的抗辩

承担人可以对债权人拥有自己的抗辩，如可以用自己对债权人享有的债权主张抵销或因此而行使留置权。

总之，承担人可以债权人与债务人之间的基础合同关系，债务承担合同关系，及承担人与债务人之间的承担债务的原因关系等来针对债权人的请求权向其行使抗辩权。当然，承担人不能够抵销为原债务人所享有的债权，因为在此种情形，承担人将会以原债务人的资金因此而得以免责，这通常将会违背债务承担的基本关系⒁。且世界各国通说都认为，债务承担行为的无因性和有因性，可以由当事人的约定而变更，即当事人可以约定债务承担行为的有效以原因行为的有效为条件，当原因行为无效时，债务承担行为也无效，相反，也可以约定，如原因行为不成立，无效或被撤销，债务承担行为并不因之无效。

四、建立和完善债务承担制度的建议

著名经济学家麦克劳德曾经说：“假如有人问我们，谁的发现对人类财富产生了最为深刻影响？在经过深思熟虑之后，我们会毫不犹豫地回答——就是那个首先发现债权债务可以买卖的商品的人。”债权让与和债务承担制度对社会经济和市场交易的发展产生了深远的影响。鉴于此，笔者对债务承担的相关问题进行探讨，提出如下建议：

1、完善第三人（承担人）直接与债权人订立债务承担的制度类型

我国《合同法》第84条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意”，《合同法》该条只规定了债务人与第三人（承担人）之间可将合同的义务全部或部分进行转移，而没有规定第三人直接与债权人订立债务承担协议。所以，笔者建议应确立第三人与债权人之间的债务承担合同订立的具体细则，就如何要约、承诺及要约之撤销方面进行规定。但应不能违反债务人的意图，并进一步规定，若无利害关系的第三人主动为债务人清偿债务的，在债务人表示反对的情况下，第三人应不享有向债务人的求偿权，除此以外，应根据具体情况确定承担人的求偿权。

2、建立并存债务承担与履行承担制度

并存债务承担是因原债务人并不脱离债的关系，对此，我国通说认为，并存债务承担不以债权人同意为成立要件。作为并存债务承担和履行承担案件情形的发生和出现，往往比免责债务承担案件更为广泛，更为普遍，这就需要在立法中，针对当事人的意思表示和相关约定，及交易的客观状况等情势进行具体规制，以适应多种多样的交易活动。

3、完善规制债权人、债务人和承担人在债务承担的权利义务

在债务承担中，对于债权人、债务人和承担人三方的利益平衡和选择保护，是如何确认承担人应享有抗辩权的范围和内容的前提，例如，以上述及的承担人是否可以其与债务人的原因关系对抗债权人的问题上，如果采用无因性，就会使承担人增加负担，反之，若采用有因性，会对债权人不公平。这就有必要对基于基础合同、债务承担合同以及原因关系等具体确定债权人、债务人、承担人各方权利义务的内容，以免引起争议和造成司法实务的真空。

4、明确规制免责债务承担与物的担保关系

德国和瑞士的民法典都对免责债务承担和对物的担保的效力作了具体规定，而我国对此立法上是空白。所以，笔者建议免责债务承担后的抵押权或担保的效力应在立法中作如下规定：“债务人的变更不影响从权利，但从权利不能同原债务人分离的除外。第三人设定之抵押权或者保证，除非债务承担经抵押人或者保证人同意，否则对债权人不再有效”。也就是说，担保人是第三人提供，主债务转移未经担保人同意的，担保人不再承担担保债权，如担保物系债务人本人提供的，担保责任并不因此而消灭。

5、明确债务人与承担人订立的免责债务承担协议未经债权人同意的效力

如将债务人与承担人之间订立的免责承担协议未经债权人同意而归于无效，或赋予当事人在行使变更或撤销权，就违背了债务人与承担人当初订立债务承担协议的意愿和真实意图，故在债权人未同意的情况下，债务人依承担协议要求承担人向债权人承担债务的请求权并不因此而丧失。据此，笔者认为，我国也应该对债务人与承担人订立的免责债务承担协议后，使得债权人的承认的具体细节进行规制，立法时应将债务承担协议在债务人和承担人之间的效力和对债权人的效力区分开来予以分别确定：债务人和承担人之间系两当事人内部意思表示一致，对债务人和承担人产生拘束力；对外没有得到债权人的同意，因此对债权人不发生法律效力

案例简要案情：2008年10月10日甲公司因经营需要资金，甲公司法定代表人找到朋友乙，要其帮助甲公司筹集资金，乙就找到丙公司的法定代表人，要求丙公司借款200万人民币给甲公司，嗣后，甲公司向丙公司借款200万元人民币，并出具借条一张，并承诺2008年12月底偿还。可是到2009年3月20日，甲公司因经营困难，未能按期偿还上述借款，于是丙公司就向乙索要，乙表示对200万元债务认可，并向丙公司出具还款计划书，承诺在2009年12月底一次性还清，乙还将其所有的房产作抵押。但乙在2009年底也一直未按还款计划偿还债务。2010年1月10日，丙公司向法院提起诉讼，要求甲公司和乙偿还借款。2月27日，一审法院判决认为乙向丙公司出具还款计划，系为履行承担，其不履行的后果还应由甲公司承担。丙公司不服一审判决，于3月10日向二审法院上诉，二审法院认为，基于债务承担行为，甲公司已退出原债权债务关系，丙公司仅与乙形成新的债权债务关系，所以判决：该债务由乙向丙公司承担偿还责任。

（1）参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000版，第893页。

（2）参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000版，第742页。

（3）参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2007版，第224页。

（4）参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2008版，第434页。

（5）德国民法418条：“[担保权与质权的消灭]（1）为债务设定的担保权和质权，因债务的承担而消灭。为债权设定抵押权或船舶抵押权的，与债权人放弃抵押权或船舶抵押权相同。保证人或者承担债务的当时担保标的的所有权人对此表示同意的，不适用上述规定。（2）在对承担人的财产进行的破产程序中，不得主张在破产情况下附属于债权的优先权。”

（6）瑞士债法典第178条：“[债务人变更的效力]债务人的变更不影响从权利，但从权利不能同原债务人分离的除外。第三人设定之抵押权或者保证，除非债务承担经抵押或者保证人同意，否则对债权人不再有效。

台湾地区民法第304条规定，从属于债务的义务，除与债务人有不可分离的关系者

（7）参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社，2000版，第749页。

（8）参见崔吉子：《债法通论》，北京大学出版社，2006版，第90-91页。

（9）参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2007版，第222页。

（10）参见崔建远：《合同法》，法律出版社，2007版，第226页。

（11）参见杨明刚：《合同转让论》，中国人民大学出版社，2006版，第272-273页。

（12）参见[日]我妻荣：《新订债权总论》，王燚译，中国法制出版社，第505页。

（13）参见韩世远：《合同法总论》，法律出版社，2009版，第438页。

（14）参见［德］梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林等译，法。