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刍议国际制裁与合规中的律师实务

2021-07-09 20:31:51 李铮律师 中伦文德法律评论 进入主页

文  李 铮 艾文婧

[ 摘要 ] 21 世纪以来,随着全球一体化进程的不断加深,各国均分享自由贸易所结出的丰硕果实。但这一进程,在近年来发生了显著变化,特朗普执掌白宫后,美国政府采取一系列贸易保护主义措施,并威胁发动中美贸易战、英国公投脱欧、欧盟宣布对自美国进口的价值 28 亿欧元的产品加征关税……这让习惯了在技术进步和经济增长地推动下,全球化不断向纵深发展以及在多边规则体系之内开展国际贸易和投资活动的企业非常不适应。但回顾历史就会发现,真正的自由贸易只有在很短时期内在少数国家和地区实现过,贸易保护主义才是常态,因此,企业的一个重要特征就是需要服从各种监管,而且这些监管者通常是跨不同司法管辖区的。那么,如何帮助企业使用全方位的合规手段,跨越各种管辖原则与司法辖区,以确保企业能够“走出去”,则是当代中国律师需要重点研究的课题。

本文题目为刍议国际制裁与合规中的律师实务,旨在通过案

例分析,总结过去中国企业“走出去”过程中的经验与教训,并提出相应对策,帮助中国企业“合规”以使其能更好的“走出去”。


[ 关键词 ] 国际制裁、贸易保护主义、国际合规。


一、国际制裁与贸易保护主义


( 一 ) 国际制裁的种类

国际制裁的种类通常涵盖外交制裁、经济制裁和军事制裁等。外交制裁和经济制裁均属非武力制裁。军事制裁常见的方式包括军事封锁、武力打击、摧毁设施等。从律师实务的角度上讲,外交制裁与军事制裁等武力制裁通常非个人努力所能避免。因此,律师应该更多考虑的是,如何帮助企业避免在经济制裁中受损,或在经济制裁的背景下谋求最大化的利益。

( 二 ) 贸易保护主义与贸易制裁

笔者认为,经济制裁和贸易制裁在决策基础、行为主体、影响范围、持续时间、合法程度等方面存在着明显区别。经济制裁具有其独特的基本特征,因此以实现纯经济利益为目标的贸易制裁不完全等于经济制裁。但是对于律师实务来说,贸易制裁是比经济制裁更频繁发生地,深刻影响企业生存与发展的事项,因此,当我们探讨“国际制裁与合规”话题,企图帮助企业更好的“走出去”时,贸易制裁应是我们重点关注的对象。

贸易保护主义盛行是近年来国际社会上的普遍趋势。特朗普政府在美国执政一年多以来,迅速兑现了其竞选承诺,在经贸领域直接退出跨太平洋伙伴关系协定(TPP),并准备退出与墨西哥和加拿大签署的北美自由贸易协定(NAFTA)。虽然特朗普的各项经济外交政策遭受了大量国内国际舆论的批评,但美国当选总统的政策制定基本还是建立在选民支持基础之上的,反映出美国社会出于对全球领导力消退的焦虑而泛起的反全球化、反贸易自由化思潮。在世界另一端,2016 年英国经过全民公投选择脱离欧盟,2017 年初英国议会下议院以压倒性多数投票通过政府提交的“脱欧”法案,授权首相特雷莎 · 梅启动“脱欧”程序。英国脱欧是欧洲一体化进程的重大挫折,不仅对欧洲内部的人员经贸往来制造出新的障碍,也反映出欧洲国家之间在贸易自由化问题上的不同步,重新开启了欧洲大陆内部的贸易壁垒。

( 三 ) 现状分析

如上所述,贸易保护主义思想的抬头,造成了贸易壁垒,并进一步使国际制裁形势更加严峻。目前,制裁方主要有联合国、欧盟和美国,具体如下 :

(1)联合国制裁

2010 年 6 月 9 日,联合国安理会对伊朗实施新一轮制裁,这是安理会 2006 年以来对伊朗实施的第四轮制裁,也是最严厉的一次,决议附件中包含了自安理会制裁伊朗以来通过的最大的制裁清单,其中关于海运和金融方面的措施对外贸公司产生了严重影响。

(2)美国制裁

2010 年 7 月,美国通过了单边制裁伊朗的法案,扩大了受制裁的实体和个人名单,目前,美国制定的敏感国家名单中包括伊朗、古巴和朝鲜等多个国家和地区,是国际上制裁政策最为严厉的国家。

(3)欧盟制裁

2010 年 7 月 26 日,欧盟通过了对伊朗的新制裁措施,重点针对伊朗的石油和天然气领域,还涉及贸易、海运和金融领域。相对于美国制裁,欧盟的制裁措施有以下特点:一是制裁范围更广。目前欧盟的制裁名单内有 30 多个国家,远远高于美国制裁国家的数量。


二、国际合规


( 一 ) 合规的概念

“合规”有广义和狭义之分,广义的“合规”泛指企业在运行过程中遵守的各种规制、规则和规范。包括承担社会环境责任,履行企业社会责任,反腐败、反垄断、反欺诈等各个方面。狭义的“合规”主要指强化合规经营,反对商业腐败和贿赂,本文所指“合规”为广义范畴。

( 二 ) 当前国际合规管理的重要机制

合规经营是指遵守企业内部规程规章,遵守国家相关法律法规,遵守社会道德规范,遵守东道国风俗习惯和规律法规,遵守国际行业准则和相关法律法规。也就是说,国际合规理应包含五个层面,一是企业内部规章,二是本国法律法规,三是东道国法律制度,四是国际组织法律,五是发达国家的有关规定,具体论述如下 :

(1)企业内部合规

企业内部合规是指,企业必须遵守自身内部规章包括核心价值观、商业行为准则、职业操守准则等行为规范或者企业文化。

(2)遵守本国国家法律对“合规性”的要求

企业必须遵守国家关于对外贸易、投资、经济技术合作和国际工程承包等领域的一系列规定。对中国企业来说,国务院国资委颁布的《中央企业境外国有资产监督管理暂行办法》、《中央企业境外国有产权管理暂行办法》、《关于中央企业纪检工作贯彻落实习近平总书记“三个区分开来”重要思想的指导意

见》和《关于中央企业构建“不能腐”体制机制的指导意见》等文件,国家发改委公布的《企业境外投资管理办法》,商务部会同相关部门出台的《民营企业的境外投资经营行为规范》,银监会印发的《关于规范银行业服务企业走出去 加强风险防控的指导意见》,国家外汇管理局的《关于进一步推进外汇管理改革完善真实合规性审核的通知》《合规性审核释疑汇编》等都是企业在“合规”道路上时时谨记与遵守的法律法规。

(3)了解东道国的法律制度

企业一旦“走出去”,就要遵守当地的风俗习惯、民族文化、法律政策,还有就是项目合同和各种标准。例如,国际工程标准,中国有自己的标准,俄罗斯有 Ghost 标准,欧美有自己的认证体系。在众多体系当中,律师应当帮助企业,在“走出去”的过程中符合东道国的合同规定并且确认相关标准,免得出现标准不符合致使交易目的不能实现的风险。

(4)符合国际组织对“合规性”的要求

符合国际组织对“合规性”的要求,就是要符合联合国、世贸组织、货币基金组织、世界银行、亚洲开发银行、世界卫生组织等国际机构设置的标准和规定,还有这些机构与其他机构的跨机构制裁协议 ;国际商会关于反对贿赂、索贿、影响力犯罪等行为的规定 ;国际反洗钱、反毒品等规定。例如,联合国《全球契约》、《联合国反腐败条约》、经济合作与发展组织(OECD)理事会《关于进一步打击国际商业交往中贿赂外国官员的建议》、《内控、道德与合规最佳行为指南》、《跨国公司行为准则》、世界银行《诚信合规指南》等法律法规,西方发达国家为主的 33 个国家在维也纳签署的规制常规武器和两用物项的出口管制多边法律体系《瓦森纳协定》等协议。

(5)应对发达国家“长臂管辖原则”

当前主要是指美国和英国的有关规定,这些发达国家的法律都利用长臂管辖原则管理国内外企业合规经营。例如,违反了美国的《国际武器交易条例》、《武器出口管理法案》、《对敌交易法令》、《国际紧急经济权利法》、《出口管理法案》、《出口管理条例》、《海外反腐败法》、《境外账户纳税合规法案》、《伊朗交易监管法》、《伊朗制裁法案》等出口管制法规,相关企业及责任人将受到监管部门严厉制裁,主要包括民事罚款、出口权利丧失和刑事罚款或个人长期监禁。英国方面,2010 年 7 月通过了反腐力度创全球新高的《反贿赂法》,将与贿赂有关的罪名分为三类 :一般贿赂犯罪(包括受贿罪与行贿罪)、贿赂外国公职人员罪、商业组织防止贿赂失职罪,其中防止贿赂失职罪是一个新创造,体现了从重处理到重预防的执法理念转变。


三、典型案例


如本文第二部分所述,国际合规领域需要遵守的法律体系与具体法律法规种类繁多,难以详尽,因此在国际合规经营的领域内,企业因违反“合规性”而受到严厉处罚或承担不利后果的案例比比皆是。

以下以几个典型案例为切入点,浅谈海外合规问题 :

(1)中兴通讯案件

2012 年,中兴通讯通过签订合同的方式,将一批搭载了美国科技公司软硬件的产品出售给伊朗最大的电信运营商伊朗电信(TCI)。根据美国的出口限制法规,美国政府禁止美国制造的科技产品出口到伊朗。中兴通讯的这笔生意涉嫌违反美国对伊朗的出口禁令。此次中兴通讯制裁事件由美国商务部主导,调查重点是中兴通讯是否通过幌子公司采购美国产品,然后将其提供给伊朗,从而违反美国的出口禁令。本次事件的处理结果是,中兴通讯承认违规,被美国三个机构共处以 8.92 亿美元的罚款,另有3 亿美元缓期执行。中兴通讯公告称 :“本公司已就美国商务部工业与安全局(以下简称“BIS”)、美国司法部(以下简称“DOJ”)及美国财政部海外资产管理办公室(以下简称“OFAC”)对本公司遵循美国出口管制条例及美国制裁法律情况的调查达成协议(以下合称“该等协议”)。鉴于本公司违反了美国出口管制法律,并在调查过程中因提供信息及其他行为违反了相关美国法律法规,本公司已同意认罪并支付合计 892,360,064美元罚款。此外,BIS 还对本公司处以暂缓执行的 3 亿美元罚款,在本公司于七年暂缓期内履行与 BIS 达成的协议要求的事项后将被豁免支付。同时,在本公司与 DOJ 达成的协议获得法院批准、本公司认罪及 BIS 助理部长签发和解令后,BIS会建议将本公司从实体名单移除。”

(2)华为案件

最近,两家华为集团旗下的子公司 (HuaweiDevice USA and Skycom Tech Co. Ltd.) 及华为总财务总监孟晚舟女士,因涉嫌银行欺诈、汇款欺诈、密谋汇款欺诈,违反国际紧急经济权力法案(IEEPA), 及涉嫌密谋美国洗钱犯罪,这些涉嫌行为均与华为涉嫌参与的价值几百万美元的与伊朗交易有关,这些交易直接违反了伊朗交易和制裁法规。

(3)福建晋华案件

2017 年 12 月,美国存储芯片巨头美光科技在美国加州联邦法庭起诉联华电子与福建晋华,称联华电子通过美光台湾地区员工窃取其知识产权,包括存储芯片的关键技术,并交由福建晋华。按照美光科技诉讼文件,单是一名工程师就窃取了美光科技超过 900 多份技术文件。福建晋华集成电路公司及台湾联华电子公司,以窃取一家美国公司价值 87 亿美元的商业秘密,且利用该秘密制造销往美国市场的非法竞争产品为由,受到美国刑事和民事指控。此外,美国下达了出口技术至福建晋华的民事禁令,并且,禁止向其转让人和商业秘密,禁止两公司向美国出口其根据窃取的秘密信息生产的任何产品。


四、教训与对策


( 一 ) 教训

当审视众多国际制裁与合规的案例时,我们应当善于总结,从错误中获取经验与教训,从而在未来尽量避免,仅就中兴通讯案件来说,笔者认为,可以总结出如下教训与经验 :

(1)遵守诚实信用原则

学理届常讲,“诚实信用”是民法中的帝王条款,在国际合规领域中这一点尤为突出。事实上,在中兴通讯案件中,正是因为中兴的撒谎行为使自身陷入了更被动地境地。

(2)不故意毁灭证据

根据有关中兴案件的报道,“中兴通讯精心策划了一系列的计划来防止美国政府取得证据,例如从外部顾问那里删除或隐藏与调查相关的文件和信息。该计划甚至还包括成立了一个由 13人组成的工作小组,名为合同数据挖掘小组。该小组在 2016 年 1 月至 3 月期间,毁灭了全部与伊朗业务有关的资料,并且小组的邮件每晚都要删除,以免暴露行动。”当今社会,是互联网飞速发展的数据时代,一切交易均有迹可循,企业应当避免存在企图蒙混过关,瞒天过海的侥幸之心。

(3)正确使用保密协议

根据有关中兴案件的报道,“每个工作小组成员均被要求签署保密协议,严禁本次行动被曝光,一旦行动曝光,小组成员需要赔偿公司 100万元人民币。”这一做法,实际上是企图利用保密协议来掩盖罪行,一旦东窗事发,会承担更不利的法律后果,并非可取之计。

(4)调查期间不可重启涉嫌不合规的活动

根据有关中兴案件的报道,“2013 年 11 月,不顾中兴通讯法律部门的反对意见,中兴通讯前任 CEO 召开了高层会议,决定重启与伊朗的转口业务。中兴通讯的伊朗总部被授权去寻找愿意与伊朗公司做生意的第三方,并愿意单独与中兴通讯签合同,将货物转运去伊朗,价格好商量。”虽然在调查结果未出之前,尚不能断定企业是否存在不合规行为,但考虑到未来风险,企业应尽量避免在调查期间重启可能涉嫌不合规的活动。

(5)不要白纸黑字将有组织的违法行为作为

公司战略写出来根据有关中兴案件的报道,“《关于全面整顿和规范公司出口管制相关业务的报告》由公司法律部门起草,并于 2011 年 9 月 2 日被公司的四名高级管理人员签字批准,其中也包括前任CEO。”从 BIS 公布的细节中可以看到,美国对于中兴通讯的巨额处罚,一方面是因为中兴恶意违反美国出口管制法案,采取了种种反侦察措施规避监管 ;另一方面,更重要的是因为中兴通讯采用了造假和欺骗手段,在调查期间,故意隐瞒真相妨碍调查。

( 二 ) 对策

许多企业已经在经营实践中认识到,合规风险是企业全球化经营面临的最大风险,而我国不少企业领导还对此缺乏认识,从近年来被披露的大量事实看,我国企业,包括外企、国企和民企,都面临合规风险的严峻挑战。

从律师实务角度出发,我们可以帮助企业从以下几个方面寻找合规风险的应对之道 :

(1)企业商业活动范围拓展概念下的合规培

训和合规制度应当实施和建立对于企业来说,培训和制度应当由适当的合规律师进行指导。培训应该区分初步培训和周期性培训,并且应当建立可以直达企业高管层的畅通渠道。对于律师来说,在为企业搭建合规制度和进行合规培训时,应当首先了解和中国企业密切相关的国际合规领域的法律法规,尤其应重点关注反腐领域。例如,第 22 届亚太经合组织领导人非正式会议发布了《北京 APEC 宣言 :构建融合创新互联的亚太》。该宣言第 48 条提到“我们赞赏坚定的反腐败决心和采取的有力举措,支持《北京反腐败宣言》,欢迎《亚太经合组织预防贿赂和反贿赂法律执行准则》和《亚太经合组织高效率公司合规项目基本要素》”。过去几年里,亚太经合组织各经济体已经批准通过了亚太经合组织《反腐败商业行为准则》和《私营部门商业诚信与透明度准则》。律师应当结合上述文件,针对不同类型企业的需要,为企业“量体裁衣”, 设计企业的合规制度。

(2)避免经营涉嫌制裁的业务

在目前形势下,企业应加强资金风险防范意识,深入分析业务形态与交易流程,采取多种措施避免陷入业务纠纷,甚至钱货两空的局面。首先,要重视交易对手背景调查,即尽职调查。在尽职调查中,要对潜在的企业商业活动中,可能涉及民事、刑事领域的不合规的情况,进行合规性尽调,尽调要延伸至企业的商业活动整体。尽职调查团队应该包括 :a) 对东道国制裁、合规法律非常了解且能在全景层面对投资交易或商业拓展行为进行精准评估的律师 ; b) 投资企业所在国的法律顾问,他们应当非常精准地了解企业需求,能深入理解东道国合规律师的要求,并很好地协调东道国律师和投资企业 ;c) 来自投资企业总部的法务律师(这些律师非常了解商业行为的全貌,能够精准地告知尽调人员企业商业活动的范围和深度以及这些企业中现有合规规范的情况)。

(3)国际法律合规与法律风险调查与报告

企业董事会应当建立一个机制,也即,委托适合的国际法律团队进行保密调查。对于重要问题,可以成立独立调查委员会,接收和监控内部调查报告以及调查团队的建议。事实上,提前发现、报告在降低和避免违反国际合规行为中尤为重要。在目前的案例中,调查机构都进行了长时间的调查。例如中兴案件,不仅调查时间长,而且在达成初步协议后,还在继续调查是否按照协议履行。因此,早期发现、报告、降低和避免严重地违规惩罚最为重要。

(4)积极应诉

在上述三个典型案例中,除中兴通讯案,以中兴承认错误,接受制裁结束之外,剩余两个案子,即华为案件与福建晋华案件中的中方企业都在积极应诉中。仅就 2012 年商务部公布的数据,自 2001 年我国加入世贸组织以来,我国在世贸组织争端解决机制下共提起起诉案件 11 起,涉及 11 个争议事项,主要针对美国和欧盟等发达成员 ;被诉案件 29 起,涉及 18 个争议事项。 此外,我国还以第三方身份,参与了 92 起世贸争端案件。2009 年,由于世贸组织新发生案件半数以上涉及中国,使得我国超越美国、欧盟而站在当年世贸争端解决活动中心,被评论为“中国在世贸争端解决中的崛起年”。在我国诉美国反倾销和反补贴世贸争端案(DS379)中,世贸组织上诉机构澄清了“公共机构”和“双重救济”含义,裁决美国对我国采取的反倾销和反补贴措施违反规则。这一胜诉有效反击了美国贸易保护主义的做法,美国被迫修改其国内立法。在诉美国禽肉限制措施案(DS392)中,专家组全面支持中方主张,裁决美国限制禽肉进口的立法违反了世贸组织规则,美国被迫废止其相关立法。因此,作为律师,在国际制裁与合规领域中,不仅应防范合规风险,也要勇于迎战贸易争端案件的挑战。一方面应加强对世贸组织规则研究和把握,充分运用世贸组织争端解决机制规则进行抗辩,通过法律途径解决贸易争端,最大限度维护中国企业的合法权益。另一方面,在部分案件中,律师也应当积极探索,通过磋商和谈判等途径妥善化解贸易纠纷,有效维护我国整体利益与企业的商业利益。


五、合规经营是中国企业应对国际制裁与“走出去”的必由之路。


2019 年 4 月 25 日至 27 日,第二届“一带一路”国际合作高峰论坛在北京隆重举行,举世瞩目、影响深远。习近平主席在论坛期间发表一系列重要讲话,为共建“一带一路”在新的起点上拓展新实践、开辟新天地指明了方向。习近平主席指出,共建“一带一路”为世界经济增长开辟了新空间,为国际贸易和投资搭建了新平台,为完善全球经济治理拓展了新实践,为增进各国民生福祉作出了新贡献。同时指出,共建“一带一路”,关键是互联互通。我们应该构建全球互联互通伙伴关系,实现共同发展繁荣。当前,经济全球化遭遇波折,单边主义、保护主义抬头。“一带一路”建设始终坚持鲜明的开放导向,不断推动各国实现优势互补、互利共赢。新形势下推动“一带一路”经贸合作高质量发展,应进一步扩大市场开放,提高贸易和投资便利化程度,坚决反对保护主义,维护多边贸易体制主渠道地位,通过开放促进要素自由流动、资源高效配置、市场深度融合,为促进各国经济增长提供强劲动力和广阔空间。而作为当代中国律师,如何帮助中国企业“合规”以使其能更好的“走出去”,是我们肩负的历史责任与义务,也是我们未来不断努力不断工作的方向!


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[15] 中兴通讯被制裁案件的始末,引自“在路上的博客”:http://blog.sina.com.cn/s/blog_1330e5f0b0102yndk.html