关于加拿大华侨辜某某律师不构成虚报注册资本罪，辜某某虽有偷越 国边境的行为但是“为公越境”且情节轻微，应免予刑事处罚的辩护意见——辽宁敬恒律师事务所姜彩熠律师

审判长、审判员、检察官：

受辜某某的妻子加拿大华侨雷湘莲的委托，为被告人辜某某，也是加拿大律师同行发表辩护意见。辩护律师认为：本案不存在虚报注册资本的犯罪事实，谁也不可能构成虚报注册资本罪。另外，外资企业是审批制，从根本上排除了发生虚报注册资本罪的可能。再者，虚报注册资本罪是特殊主体，辜某某不具备构成此罪的主体要件。涉案沈阳特环公司未履行2155万元出资义务，应依法追究该股东“未支付货币”的虚假出资法律责任。公诉机关指控辜某某律师偷越国边境的行为确实存在，但情节显著轻微，辜是“因公越境”和为中国的国家利益“越境”，且事出有因，应依法免予刑事处罚，以彰显法律的公正。具体辩护意见如下：

一、“中环置地公司”是政府招商引资的产物。辜某某律师是为政府招商引资牵线搭桥的“红娘”，其不具备公司法犯罪的主体资格。

1.辜某某律师是帮助沈阳招商引资的“红娘”。

辜某某不是老板，他是一名加拿大律师，专职从事介绍外商到中国投资业务。他多次接待过辽宁省沈阳市到加拿大和中国香港招商引资的代表团，是加中贸易协会主要负责人之一，促成了加拿大魁北克省与辽宁省结成友好省。

涉案的中街长安寺地块是当时沈河区政府的重点招商引资项目。2002年6月到8月，当时沈河区委主要领导先后两次去北京找到辜某某律师，请求辜某某律师帮助区政府完成该重点工程的招商引资任务。辜某某律师为沈河区政府招商诚意所感动，遂千方百计说服动员了香港梁世荣老板到沈阳投资。梁世荣负责的香港中广媒体有限公司是新世界出资成立的专门向大陆投资的公司。香港梁世荣老板到沈阳考察过两次，每次都受到当时沈阳市陈政高市长、李佳副市长的亲切接见和宴请。沈阳市、区两级政府主要领导的诚心使外商深受感动，加之投资额不大（当时讲3000万元）还有辜某某律师从中周旋，促使香港梁世荣老板下决心到沈河区投资。

2.“中环置地公司”是为政府完成“招商指标”而成立的合作公司，是政府招商引资的产物。

涉案的“中环置地公司”有三方法人股东。从政府的批准文件、公司章程、合同及工商档案看，中方沈阳房隆公司用土地出资1845万元，占15%股份；中方沈阳特环公司用现金出资2155万元，占17.5%股份；外方香港出资8300万元，占67.5%股份。但从公安侦查卷看，三方股东均对股份及出资说不清楚。不知道股份比例怎么来的，也不知道为什么出资。按照协议约定中方沈阳房隆公司负责办理审批及工商登记手续。沈阳房隆法人代表孟宪宪在多次笔录中都讲为什么要成立“中环置地公司”，有两个目的：一是为了完成政府招商引资指标、任务；二是为了避税。孟讲都是政府安排的，他们公司无条件服从。（详见孟宪宪的几次笔录）。中方另一股东沈阳特环公司法人代表宋立国也在笔录中这么说，港方代表佟猛也在笔录中持此观点。可见，涉案的“中环置地公司”三方股东的所谓出资额、出资比例，都不是中外三方真实意思表示。只是被动的参与配合，目的是帮助政府完成当年度的招商引资指标和任务。辩护律师认为，对于一个非股东真实意思表示成立的合作公司，追究任何一方出资不实的刑事责任都不妥。

3.外商在本案中是被害方，在沈阳的3700多万元投资款全军覆没，可以说损失惨重。

辜某某律师按照香港梁世荣老板与政府领导的约定，在中街长安寺项目投资3000多万元（为帮助政府完成招商任务1000万美金多投部分返还外方）。但由于土地在银行抵押，未能到位，“中环置地公司”成立后没有经营。但外方履行对政府承诺实际投资的3700多万元却被中方两股东花掉，一个花掉2500万元，一个花掉1200多万元。外商损失极其惨重。

中方沈阳房隆公司用抵押土地出资，中方沈阳特环公司用借款出资，无疑带有欺骗性质。但是骗的对象是谁？是骗工商机关，还是骗招商政绩，还是骗已实际出资的外方股东。起诉书指控骗工商局不可能，因为合作企业早在2002年10月22日已取得营业执照，具备法人资格，不需要骗了。骗已出资的外商，有可能，为帮助政府完成招商指标也有可能。

因此，外商作为被害方，司法机关应该提供救济，保护外商的利益，于情于理都不应该再抓外方的人承担刑事责任。如果辜某某果真被判刑，外商在沈阳不是真成了“人财两空”吗？投资款全损失掉了，人也进去了。所以，这显然是不合情理的事。既不会有好的法律后果，也不会有好的社会效果。

辩护律师认为：辜某某律师不是中外三方中的任何一方法人股东的老板，也不是董事长、总经理。中外三方股东的老板在成立合作企业“中环置地公司”过程中，都有可能构成公司成立方面的犯罪（实际没有发生犯罪），唯独辜某某律师不可能构成犯罪。正是因为如此，2005年11月，省、市检察院都认为：“辜某某的行为不构成虚报注册资本罪”。见“沈检不捕【2005】22号不批准逮捕决定书”。（见律师提供17号证据）。

二、从公安侦查卷和工商档案看，涉案的“中环置地公司”注册期间不存在“虚报注册资本罪”的犯罪事实。

1.刑法对虚报注册资本罪采取严格限制条件，超出此条件，不构成本罪。

刑法158条规定的虚报注册资本罪，是指在申请公司登记过程中，使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管机关，取得公司登记，虚报的注册资本数额巨大，后果严重或者有其他严重情节的行为。

刑法158条对本罪构成要件进行了严格限制，本罪发生的时间过程是从申请登记到取得公司登记，即取得企业法人外的回报。当初根本不知道他在工商注册档案里占股份。香港公司汇款7800万港币，折合8300万人民币，也并不是要占67.5%股权，而是为了帮助当地政府领导完成招商引资1000万美元的招商任务。现举报人梁世荣（香港公司董事长）笔录也证实，“从我公司支出7800万港币，其中3100万港币是我个人的”。梁在笔录中也承认当时账上有1个多亿存款。证明当时辜去开的账户，专门为沈阳投资，存款亿元以上，也就是“不差钱”，所以不可能空转。

三、从我国外资企业审批登记的法律和法规看，涉案的“中环置地”及所有外资企业均不可能发生虚报注册资本犯罪。

1.外商投资企业审批登记与普通企业注册登记不同，不需要“验资报告”，实行的是批准登记。即是审批制，不是登记制。

《中华人民共和国中外合作经营企业法》第五条规定：“申请设立合作企业，应当将中外合作者签订的协议、合同、章程等文件报国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的部门和地方政府（以下简称审查批准机关）审查批准。”第六条规定：“设立合作企业的申请经批准后，应当自接到批准证书之日起30日内向工商行政管理机关申请登记，领取营业执照。合作企业的营业执照签发日期，为该企业的成立日期。合作企业自成立之日起30日内向税务机关办理税务登记”。

《中华人民共和国外资企业法》第七条规定：“设立外资企业的申请经批准后，外国投资者应在接到批准证书之日起30日内向工商机关申请登记，领取营业执照”。

《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第七条、第八条也都明确规定，中外合作企业设立实行“批准制”，政府批准后发给批准证书，合作企业协议、合同、公司章程经政府批准后生效。拿到批准证书后可到工商机关领取营业执照。

总之，从国家法律和法规看，外商投资企业注册登记，不需要办理验资报告，不必经过验资程序。这是不可能发生虚报注册资本罪的根本原因。

2.外商投资企业的验资报告作用与普通企业不同，仅起到出资证明和备案作用，不是获得工商注册登记的必备要件。

《中华人民共和国公司登记管理条例》第三条规定：“公司经公司登记机关依法登记，领取《企业法人营业执照》，方取得企业法人资格。“第二十条：设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（四）依法设立的验资机构出具的验资证明，法律法规另有规定的除外。”本案的中外合作企业“中环置地”就属于“除外”的范围，不需要出具验资证明，就可取得执照。

《中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则》第二十二条规定：“合作各方缴纳投资或者提供合作条件后，应当由中国注册会计师验证并出具验资报告，由合作企业据以发给合作各方出资证明书。出资证明书应当抄送审查批准机关及工商行政管理机关。”可见，合作中外企业验资报告的作用，主要是发放出资证明书的依据，其次是“抄送”，与注册登记无关。

另外，按法律规定，合作企业批准成立后，才能出资。第一期出资要求不低于应出资额的15%即可。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第20条规定：“外商投资的有限责任公司股东首次出资应当符合法律、法规的规定。其余部分应当自公司成立之日起二年内缴足，其中，投资公司可以在五年内缴足。”可见，国家对外资企业注册资本实行的是宽松政策。

《中华人民共和国外资企业法实施细则》第32条规定：“外国投资者缴付每期出资后，外资企业应当聘请中国的注册会计师验证，并出具验资报告，报审批机关和工商行政管理机关备案”。

以上法律、法规均说明，外资企业“验资报告”不是注册登记的必备要件，是公司成立后用于发放“出资证明书”并“抄送”工商机关“备案”，不存在骗取营业执照的条件。

3.外资企业不存在发生“虚报注册资本罪”的基础。

刑法158条的虚报注册资本罪构成：

特殊主体              　       手段                              结果

申请公司登记的人→使用虚假的验资报告→骗取工商登记

外商企业实行审批制，是用政府批准书登记，不需要“验资报告”，所以，不存在发生虚报注册资本罪的基本条件。也就是说，外商企业、合伙企业、个体工商户、非法人企业，都不可能发生虚报注册资本犯罪。如同私营企业不会出贪污犯罪一样。

4.我国企业法人资格取得的法律根据不同，并不是所有企业出资不实都构成犯罪。根据最高人民法院相关司法解释和最高人民法院刚刚下发全国的指导案例，《个人独资企业法》、《合伙企业法》、《中外合作企业法》、《中外合资企业法》、《外商独资企业法》等均是企业法人成立的根据，这些法都没有出资不实追究刑事责任的规定。只有《公司法》第206条有此规定。根据特别法与普通法的效力关系，除依据《公司法》成立的公司外，都不能追究虚报注册资本的刑事责任。这也体现了“罪刑法定”的基本原则。（见最高人民法院刑事审判指导案例第70号）最高院明确指出：构成虚报注册资本犯罪的公司，只能是按照《公司法》成立的公司。本案是按照《中外合作企业法》成立的，当然排除在外。

四、假如本案用假验资报告于12月6日骗取营业执照属实，辜某某不是申请公司登记的人，根本不具备虚报注册资本罪的主体要件，辜某某也不可能构成虚报注册资本罪。

根据《刑法》第158条规定和最高人民法院刚刚下发的刑事审判指导意见，最高院明确指出：“根据刑法第158条规定，个人犯虚报注册资本罪要求犯罪主体是特殊主体，即必须是申请公司登记的个人。”最高院强调了“必须”。

辜某某在本案中根本不符合本罪的主体要件、客体要件。具体如下：

1.从虚报注册资本罪的主体要件看，本罪是特殊主体，法律规定为申请公司登记的人。申请公司登记的人是一个法律概念。最高人民法院指导案例裁判理由中指出：“有限责任公司申请公司登记的人是全体股东指定的代表或者共同委托的代理人，股份有限公司申请公司登记的人是董事长。”对此，我国《公司法》第30条也有专门解释：申请公司登记的人“是指由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立公司”。这是公司登记的法定程序，没有“申请公司登记的人”，不可能注册成立公司。谁是“申请公司登记的人”，公司工商档案必有记载和相关文书。辜某某在合作公司注册过程中，既不是股东代表，也不是全体股东委托的代理人，即不是法律上的“申请公司登记的人”，怎么可能以“申请公司登记人”的身份构成犯罪呢？

2.从虚报注册资本罪的客体要件看。本罪是实行犯，即“申请公司登记的人”在客观上实施了欺骗公司登记机关的行为，骗取了公司登记。注册公司时，辜某某远在香港，只是转达香港老板同意借款给特环公司，怎么可能到工商机关去实施欺骗行为呢？再说，辜某某供职的外方股东按政府文件要求、按合作合同约定、按公司章程规定，在公司成立后，不到一个月的时间，就把出资8300万人民币义务全部到位，根本没有必要欺骗工商登记机关。

3.从虚报注册资本罪的犯罪过程看，本罪的犯罪事实发生在公司注册登记过程中。本案“中环置地”在注册登记过程中，辜某某不在沈阳，没有作案“时间”。

4.本案工商档案中，中外三方股东共同委托的“申请公司登记的人”是梁述斌，见律师提供的13号证据。但实际是“中环置地”总经理，也是项目负责人宋立国。虚报的内容也是宋立国为法人代表的“沈阳特环公司”虚报2155万元注册资本金。“沈阳特环公司”没有按照政府批准文件和公司章程规定实际出资。宋立国为法人代表的特环公司出资2155万元，是有文件规定、有合同约定、有公司章程规定的，特环公司不出资，受害最大的是外方公司。作为在外方企业供职的辜某某怎么可能同意“特环公司”加害于己呢？ 

5.起诉书认定2002年11月7日，中方股东特环公司借合作企业“中环置地公司”质押贷款的钱验资属实。这里有两个问题要搞清楚，一是11月7日不是注册登记期间。此时公司已成立，合作公司在10月22日已取得法人执照。合资企业是审批制，根本没有注册登记期间。借款的事实也说明合作公司已经成立，因为公司不成立，银行不可能办理贷款，特环公司也不可能从合资企业借款。仅从能贷款借给宋立国的特环公司，足以说明公司已成立完毕的事实。二是同意借款行为本身不构成犯罪。新成立的中环公司从银行贷款是合法的行为，至于企业之间的借贷，从合同法上讲是无效合同，从刑法上讲不构成犯罪。辜某某律师请示香港老板梁世荣，同意借款给特环公司，如果有错，也应该由香港老板梁世荣承担民事、刑事责任。辜某某律师既无权决定借款，也无资格替港方公司承担法律责任。以上两点说明，借款出资属实，但不构成犯罪，特别是辜某某律师不构成犯罪。

6.从虚假出资、抽逃出资罪与虚报注册资本罪主体要件的区别界限看，这两个犯罪均是特殊主体。虚假出资、抽逃出资罪是公司发起人、股东，虚报注册资本罪是申请公司登记的人。在本案中，辜某某均不符合这两个罪的主体身份。辜某某在“中环置地”公司中，既不是股东，也不是“申请公司登记的人”。因此，如果“中环置地”注册过程中，确有犯罪事实，应另外追究符合主体要件人的刑事责任。

五、根据主、客观相一致原则，辜某某虽然存在偷越国边境的行为，但不宜按偷越国边境罪追究刑事责任。

本案辜某某虽然存在偷越国边境的行为，但根据刑法主、客观相一致的基本原则，依法不构成犯罪。倘若构成犯罪，也显属情节轻微，事出有因，应依法免予刑事处罚。

1.辜某某护照长期被扣押，多次索要未果。自2006年起，辜某某就护照被扣押一事，多次向中央和辽宁省政法机关反映，相关部门也作出批示，要求返还，但由于种种原因，一直没有得到落实。

2.辜某某是加拿大国籍的华侨，又是香港永久居民。根本没有偷越国边境的主观故意。虽然在客观上、表面上看实行了偷越国边境的行为，但没有主观故意。没有主、客观统一，不能认定为犯罪。

3.辜某某去香港都是“因公外出”。惠州、北京等公司均书面证实，辜某某是受公司委派到香港处理公司事务，目的是为了维护国家利益和国有资产的权益，也是为了维护国家能源安全。后来去香港也是为国内招商引资，到香港去是为国内签订引资2亿美元的合作合同。所以，辜某某为国有企业利益、为国家能源安全、为国家利益去香港，客观上虽然违反了国家出入境管理规章，但鉴于“因公外出”的事实，也不宜做为犯罪处理。

4.本罪名情节最严重、最高量刑也是一年以下、拘役或罚款。从辜某某去香港的原因、目的来看，为公而犯错，无论如何不能算情节严重。如果司法机关将此认定为犯罪，对一个爱国华侨、为国家招商引资作出巨大贡献的人来说，都是一件极不公平和令人心寒的事情。

5.本案的起诉书已证明，公安机关扣押辜的护照属非法扣押，因为扣押时的罪名根本不成立。如果没有非法扣押护照，也不可能发生“偷越”的事实。所以，司法机关有责任。

六、本案事出有因，股东之间矛盾纠纷由来已久，不排除个别股东利用司法机关陷害辜某某的可能。

涉案的中外合作企业“中环置地”公司，刚成立几个月就夭折，根本原因是作为开发对象的土地没有到位。公司无经营项目，再加上股东之间发生严重纠纷，外方大股东抽回投资本在常理之中，且此事与辜某某无任何关系。

依据中外“三方”合作合同、政府文件和合作公司章程，外方已就中方违约及佟猛挪用公司资金提起民事诉讼。一是起诉沈阳房隆公司没有按政府文件、合同约定和公司章程规定将土地变更，属于典型违约行为和虚假出资行为。法院已受理、送达，定于12月7日开庭审理。二是起诉“沈阳特环公司”没有按政府文件、合同约定和公司章程规定出资2155万元，属违约行为和虚假出资行为，给外方股东造成很大损失。法院已受理、送达，定于12月7日开庭审理。三是起诉佟猛为法人代表的沈阳中环信达科贸公司侵占挪用资金并要求返还。该案11月16日开庭完毕。庭审过程中已查明，佟猛作为外方企业在沈阳的唯一授权代表，在合作公司开发土地不能到位，合作公司停止经营后，佟猛将外方投资款共8300万元除支付给沈阳房隆公司2500万元，外方大老板梁世荣转回4530万元外，剩余1270万元仅转给“上海公司”110万元，在沈阳用于环保股份重组和安置职工1160万元。沈阳中院审理的三件股东之间的民事诉讼，足以查明在合作公司“中环置地”成立过程中出资及违约情况，能够更清楚地用法院查明认定的法律事实进一步说明外方企业没有违约，是中方股东虚假出资和虚报注册资本构成根本违约，致使政府批准刚刚成立的合作企业“出生”不久即“死亡”。

综合以上情况，辩护人认为，考虑到合作企业之间的股东纠纷，考虑到外方来沈投资蒙受的巨大损失，考虑到辜某某律师为国家招商引资一片热心，无论从法律效果，还是从社会效果，或者从国际影响上看（加拿大使馆领使已多次到看守所探视辜，辜被捕在华侨中、加拿大和中国香港均有一定影响），都不应该追究辜某某的刑事责任。

另外，公安机关指控的犯罪事实，在本案中也确实存在，而且从后果看，也使刚“出生”的公司“死亡”。但这些事实即便构成犯罪，也不应追究辜某某的责任，也不应该追究外方公司的责任，因为外方公司在本案中是实际的被害人，在沈阳投资损失惨重。所以，就本案而言，于情于法，都应该从保护外来投资、保护被害人的角度来处理问题，这也体现了我国改革开放的基本国策和《刑法》的立法本意。

以上意见，仅供法官和检察官参考，不当之处，请批评指正。

辩护人：姜彩熠

辽宁敬恒律师事务所律师2010年1月5日