杭州互联网法院成立两周年十大影响力案件
律界观察
北京雷杰展达律师事务所
8月14日，杭州互联网法院召开新闻发布会，发布杭州互联网法院成立两周年《十大影响力案件》和《网络社会治理审判观点》（第一辑）。
十大影响力案件包含电子送达、电子数据认证等程序性问题，虚拟财产、有声读物、流量劫持、平台责任、个人隐私等实体性问题，涵盖了互联网购物合同、服务合同、金融借款合同、名誉权纠纷、著作权纠纷、网络侵权纠纷、不正当竞争、行政监管等多个领域，集中呈现了过去两年中杭州互联网法院在网络空间生态治理中做出的司法努力，积极回应了人民群众对互联网新兴产业和热点问题的关切。
★ 目录 ★
01、诉前约定电子送达的法律效力及适用
——某贷款公司诉陈某小额借款合同纠纷案
02、区块链电子存证的法律效力认定
—杭州某文化传媒有限公司诉深圳市某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
03、比特币法律属性的界定及七天无理由退货制度的适用
——陈某诉浙江某通信科技有限公司网络购物合同纠纷案
04、数据产品的法律属性及权利归属的认定
——某软件有限公司诉安徽某信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
05、微信小程序服务提供者不适用“通知删除”义务
——杭州某网络科技有限公司诉长沙某网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
06、流量劫持、用户Cookie记录隐私与证据开示的司法认定
——陈某诉杭州某软件服务有限公司网络服务合同纠纷案
07、授权范围不明时的举证分配和责任认定
——艾斯利贝克戴维斯有限公司、娱乐壹英国有限公司诉汕头市某电子商务有限公司、汕头市某玩具实业有限公司、浙江某网络有限公司著作权侵权纠纷案
08、制作、传播有声读物及“无权而授权”行为的定性
——谢某诉深圳市某科技有限公司、杭州某乙科技有限公司、杭州某丙科技有限公司、北京某文化发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案
09、对网络信息再传播行为侵害人格权的边界厘定
——赵甲诉杨某等六人名誉权纠纷案
10、行政行为执法期限的合法性审查
——胡某诉某市市场监督管理局食品行政处罚及浙江省市场监督管理局行政复议案
01、诉前约定电子送达的法律效力及适用——某贷款公司诉陈某小额借款合同纠纷案
【裁判要旨】
当事人在诉前相关合同中对电子送达方式、电子送达地址及法律后果做出明确、具体约定的，应视为双方同意通过电子方式进行送达，所约定的电子送达地址可作为诉讼过程中的有效送达地址，送达成功即发生法律效力。
【基本案情】
原告：某贷款公司；
被告：陈某。
2015年7月25日，原告某贷款公司与被告陈某在线签订《网商贷贷款合同》1份，约定被告向原告借款65万元以及贷款期限、贷款利率、罚息利率、还款方式等权利义务内容。另约定：对于因合同争议引起的纠纷，司法机关可以手机短信或电子邮件等现代通讯方式或邮寄方式向被告送达法律文书；指定接收法律文书的手机号码或电子邮箱为合同签约时输入支付宝密码的支付宝帐户绑定的手机号码或电子邮箱；指定邮寄地址为被告户籍地址；被告同意司法机关采取一种或多种送达方式送达法律文书，送达时间以上述送达方式中最先送达的为准；被告确认上述送达方式适用于各个司法阶段，包括但不限于一审、二审、再审、执行以及督促程序；被告保证送达地址准确、有效，如果提供的地址不确切，或者不及时告知变更后的地址，使法律文书无法送达或未及时送达，自行承担由此可能产生的法律后果。合同签订后，原告依约发放贷款，被告未依约还款付息，共计欠付原告借款本金470622.21元、本金利息31933.67元。
审理过程中，法院通过12368诉讼服务平台，向被告陈某支付宝帐户绑定的手机号码发送应诉通知书、举证通知书、开庭传票等诉讼文书，平台系统显示发送成功。陈某无正当理由拒不到庭参加诉讼，法院依法缺席审理。
【审判】
法院经审理认为：原、被告之间的借贷关系系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。原告已依约履行发放贷款义务，被告应依约履行到期返还借款并支付利息的义务，逾期还款应当承担违约责任。原告主张借款本金以及本金利息于法有据，予以支持。原、被告约定罚息利率过高，予以调整为年利率24%。判决：被告返还原告借款本金并支付利息、罚息及复利、律师费共计587158.25元。
审理过程中，法院通过12368短信服务平台，向被告支付宝帐户绑定的手机号码推送起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票，平台系统提示发送成功。被告未按期到庭参加诉讼，法院依法缺席审理并作出判决。
【评析】
本案在以下方面具有示范意义：
一、诉前约定诉中电子送达地址的效力确认；
二、涉网案件电子送达方式优先适用；
三、短信送达的条件、内容、程序。
首先，关于诉前约定诉中电子送达地址的效力。根据法律规定，受送达人必须在送达地址确认书中确认开启电子送达。对此，通常认为送达地址确认书应在应诉之时填写。本案中，当事人于签订合同时约定未来发生诉讼时的电子送达方式及送达地址，法院认可具有同等效力。我国传统送达模式与德国、日本近似，采用职权主义送达模式。法院既是送达程序的开启者，也是送达行为的实施者，因此，立法规定了整套的送达方式以确保送达效果，当事人几乎不享有送达程序参与权，并且也不会影响送达结果。电子送达中，以受送达人同意作为程序启动前提，向其赋予了电子送达方式的选择权，也同时保障了其程序参与权。在诉讼中，由于趋利避害的选择，原告起诉后，被告通常会逃避送达、拖延诉讼，积极配合提供送达地址的仅在少数。而在签订合同之初，当事人为积极履行合同，以及防范对方违约行为，则均能主动订立诉讼制约条款。合同约定的电子送达，当事人采用了明示同意的方式，意思表示真实，约定的电子送达的条件如手机号码、电子邮箱等均指向明确，亦就电子送达的法律效果明确表明。诉前约定电子送达，相较于诉中确认电子送达，更为具有可行性、高效性，效力应当予以确认。
其次，涉网案件电子送达方式优先适用。本案中，当事人同时约定电子送达和邮寄送达方式，法院优先适用了电子送达方式中的短信送达。涉网案件法律关系形成、变更、消灭于网络空间。典型的涉网合同纠纷如网络借贷、网络购物、网络服务合同等，当事人使用网络终端设备阅读合同，并通过点击确认的方式订立合同。除真实主体身份外，当事人相互可知以及较高频率使用的地址通常为社交网络帐号、手机号码、电子邮箱等数字化地址，而非住所地、经常居住地等物理地址。我国传统送达方式有六类，适用顺序依次为直接送达、留置送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达。根据民事诉讼法体例，电子送达排列于直接送达、留置送达之后，体现了在同一物理空间当面送达为主的原则。那么电子送达是否应在直接送达、留置送达适用之后方可适用？涉网案件当事人具有显著地域分离特征，以本案为例，合同当事人住所地分别位于重庆市与广东省，双方通过签订管辖协议选择管辖法院，法院无法进行直接送达、留置送达。目前国内存在人口流动频繁、人户常态分离现状，追求物理空间送达易于增加耗费法院成本，降低法院诉讼效率。电子送达存于虚拟空间，传统送达处于物理空间，两者维度不同，适用案件类型也应有所不同。电子送达与互联网具有天然联系，在涉网案件中应可优先适用。
最后，关于短信送达的条件、内容、程序。电子送达首要条件是建立可信的送达平台。本案中，法院通过12368短信服务平台，向被告手机号码推送短信。12368是最高人民法院确定的，全国法院系统通用的司法信息公益服务号码。受送达人收悉的短信显示发送方为“12368”，短信送达具有高度司法公信力。短信送达与公告送达相比，具有内容自主编辑、次数不受限制、即时发送、成本低廉等方面的优势。本案中，短信送达涵盖以下内容：管辖法院、案号、当事人、案由、诉讼请求、简要案情、应诉通知、答辩期限、举证期限、开庭时间及地点、法院联系人及电话。短信送达如与邮寄送达共同适用，还应增加以下内容：文书寄送地址、收件人及电话、邮件退回视为送达告知。如前所述，短信送达的程序启动以当事人签认送达地址确认书为前提，而送达日期根据平台显示的发送状态确定。实践中，平台短信发送时间为每三分钟一次，手机开机以及关机手机复开机情形下，显示发送成功的，发送时间即为送达时间。而因停机等原因显示发送失败的，法院即应启动其它方式进行送达。
该案例入选2018年最高人民法院第一批十大涉网典型案例。
撰写人：黄忻
02、区块链电子存证的法律效力认定——杭州某文化传媒有限公司诉深圳市某科技发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
【裁判要旨】
对于采用区块链技术进行存证固定的电子数据，应以电子证据审查的法律标准为基础，结合区块链技术原理，审查确认区块链电子存证符合以下四个要素时，可认定该电子证据的法律效力：
1.审查电子数据来源的真实性，包括产生电子数据的是否技术可靠、第三方存证平台资质是否合规、电子数据传递路径是否可查；
2.审查电子数据存储的可靠性，包括电子数据是否上传至公共区块链、各区块链存放内容是否相互印证、区块节点生成时间是否符合逻辑；
3.审查电子数据内容的完整性，即电子数据哈希值验算是否一致未修改；
4.审查电子证据与其他证据相互印证的关联度。
【基本案情】
原告：杭州某文化传媒有限公司（以下简称甲公司）；
被告：深圳市某科技发展有限公司（以下简称乙公司）。
原告甲公司诉称，郑亿、林碧波系都市快报社记者，二人共同创作并在都市快报中发表《妈妈带4岁儿子进游泳馆女更衣室被管理员阿姨骂得眼泪都掉下来》（以下简称涉案文章）一文，二位记者出具声明表明涉案文章著作权归都市快报社享有。都市快报社将涉案文章的信息网络传播权授权于甲公司。被告深圳市某科技发展有限公司（以下简称乙公司）在未获得授权的情况下在其运营的第一女性时尚网中使用了涉案文章，甲公司通过浙江数秦科技有限公司（以下简称数秦公司）运营的保全网的自动抓取程序对侵权页面和网页源码进行固证，并通过区块链技术对前述电子证据予以存证的形式对乙公司的侵权行为予以证明。
【审判】
在审理过程中，法院根据甲公司提交的账号、密码登陆保全网下载侵权保全文件包，将上述侵权保全文件包进行哈希值计算，并根据千麦司法鉴定中心（以下简称千麦鉴定所）提供的FACTOM区块链和比特币区块链的查询方法和步骤进行查询可知，该哈希值存在于上述区块链中，且上传时间与文件包形成时间存在合理性，根据区块链机制可知该涉案电子证据已上传至区块链进行保存且未被修改。
结合电子证据审查标准，法院认为数秦公司作为独立于当事人的民事主体，其运营的保全网是符合法律规定的第三方存证平台，保全网通过可信度较高的谷歌开源程序进行固定侵权作品等电子数据，且该技术手段对目标网页进行抓取而形成的网页截图、源码信息、调用日志能相互印证，可清晰反映数据的来源、生成及传递路径，应当认定由此生成的电子数据具有可靠性。同时，保全网采用符合相关标准的区块链技术对上述电子数据进行了存证固定，确保了电子数据的完整性。故确认上述电子数据可以作为认定侵权的依据，即确认乙公司运营的“第一女性时尚网”上发布了涉案作品。
综上，法院认定甲公司侵权指控成立，判令乙公司承担赔偿损失的民事责任。一审宣判后，各方当事人均未上诉，判决已发生法律效力。
【评析】
以区块链技术作为电子数据存储、确保数据完整性的方式，是互联网技术与审判实践的新融合，这种区块链电子存证方式的法律效力的确认，可能会给电子取证方式和运用带来新变革，具有极大社会影响力。本案裁判结合区块链技术用于数据存储的技术原理，秉承开放、中立的态度进行个案分析认定，确定了区块链存证的电子数据的司法审查标准，对今后类案具有较强的参考价值。
对区块链电子证据的审查，应当从以下几个方面进行：
一、审查电子证据来源的真实性电子数据来源真实，是区块链电子存证具有法律效力的必要前提。当合法的第三方存证平台运用可靠的技术生成电子数据，且该电子数据传递路径可查时应当认定电子数据来源真实。
本案中，数秦公司作为独立于当事人的民事主体，其运营的保全网是符合法律规定的第三方存证平台。保全网部署在通用的云平台——阿里云服务器中，并获得网站安全一级认证证书等，除有相反证据否定之外，应认定该网站具备进行电子数据生成的安全环境。保全网通过自动调用puppeteer和curl程序和对目标链接进行网页抓取和源码识别，该种固证系统对所有人都平等开放，任何人都可以使用，且其操作过程是按照取证系统事先设定好的程序由机器自动完成的，取证、固证全过程被人为篡改相关链接的可能性较小，且该技术手段对目标网页进行抓取而形成的网页截图、源码信息、调用日志能相互印证，可清晰反映数据的来源、生成及传递路径，应当认定由此生成的电子数据来源可信性较高。
二、审查电子数据存储的可靠性区块链有难以篡改、删除的特点，在确认诉争电子数据已保存至区块链后，其作为一种保持内容完整性的方法具有可靠性。为确认电子数据确系上传，法院可按照以下步骤进行个案审查：
（一）进行FACTOM区块链查询
根据已有的交易哈希值进行查询，可查看该交易哈希值区块链中的对应的存放内容和CHAIN ID。根据已知的区块高度查找前述CHAIN ID，查看前述存放内容是否上传至FACTOM区块链中，并获取KEYMR值和锚定到比特币区块链的交易哈希值（以下简称锚定哈希值）。
（二）进行比特币区块链查询
根据锚定哈希值在比特币区块链中进行查询，查看查询结果中所存放的内容是否与FACTOM中KEYMR值一致。如数值一致即可知涉案电子数据已上传至FACTOM区块链和比特币区块链中。
三、审查电子数据内容的完整性一方面，需根据前述步骤的查询确定审查已经上传的电子数据具有相同性，另一方面，需审查已上传的电子数据系涉案侵权文件所对应的电子数据，具体可通过哈希值的计算确定数据的完整性、未修改性。
四、审查电子证据间的关联性如前所述，通过保全网自动抓取所形成的电子证据清晰地反映了电子数据的来源、生成及传递路径，其包含的各项信息与其他证据的关联性、与区块链存证所反映的时间戳信息的逻辑关系，能够进一步印证电子数据的真实性。本案中，自动抓取程序所反映的侵权页面信息、网页源码所指向的网址及当事人的陈述能够反映侵权链接的真实性。自动抓取程序所反映的抓取开始和完成的时间差、数据生成和上传至区块链的时间差（均几秒），能够印证固证、存证方式的可靠性，从而形成较为完整的锁链认定电子证据的法律效力。
区块链作为一种去中心化的数据库，具有开放性、分布式、不可逆性等特点，其作为一种电子数据存储平台低成本、高安全、稳定性的优势。对于采用区块链等技术手段进行存证固定的电子数据，应秉承开放、中立的态度进行个案分析认定，既不能因为区块链等技术本身属于当前新型复杂技术手段而排斥或者提高其认定标准，也不能因该技术具有难以篡改、删除的特点而降低认定标准，在实践审判中应以技术中立、技术说明、个案审查为原则，对该种电子证据存储方式的法律效力予以综合认定。
该案例入选2018年互联网法律大会十大典型案例。
撰写人：沙丽
03、比特币法律属性的界定及七天无理由退货制度的适用——陈某诉浙江某通信科技有限公司网络购物合同纠纷案
【裁判要旨】
一、比特币作为代币的一种，虽不具有货币属性，但其具有商品属性，可以作为商品被依法使用货币购买，我国法律、行政法规并未禁止比特币以及比特币“挖矿机”买卖。
二、消费者权益法的建立是为了保护消费者的合法权益，维护社会经济秩序稳定，但在适用七天无理由退货制度时应遵循诚实信用原则，应当充分考虑制度建立的初衷，不得妨碍正常经营秩序，避免滥用“后悔权”。
【基本案情】
原告：陈某；
被告：浙江某通信科技有限公司（以下简称甲公司）。
2018年1月4日，原告陈某在被告甲公司经营的网站购买比特币“挖矿机”，订单总额612000元，并对发货时间和配送方式予以约定。次日，原告陈某向被告甲公司全额支付商品价款。原告在预付全部货款后得知中国人民银行已经联合多部委下发《关于防范代币发行融资风险的公告》，要求立即停止各类代币发行融资活动。原告陈某认为案涉机器作为比特币的专门“挖矿机”已无使用价值，且设备交易涉嫌违法，故提出退款申请，被告拒绝。原告陈某认为双方通过网站购物应当遵守网络交易管理有关规定，消费者有权自收到货物之日起七日内无理由退货，原告陈某在收到货物前已经提出退货申请，符合法律规定，被告甲公司应退还货款。
被告甲公司辩称，原、被告签订的网络购物合同系双方真实意思表示，内容合法有效。《关于防范代币发行融资风险的公告》仅禁止比特币的发行融资，不禁止比特币的持有和市场自由买卖。“挖矿机”是比特币的运算设备，其本身并未被公告禁止，更未被法律或者行政法规禁止。原告支付货款后，被告已按约发货，买卖合同已经履行完毕。原告购买“挖矿机”并非为了生活需要，案涉标的物不适用《消费者权益保护法》《网络交易管理办法》关于七天无理由退货的规定。
【审判】
法院经审理认为，原、被告通过互联网以数据电文形式订立比特币“挖矿机”买卖合同，系双方真实意思表示，合同依法成立。比特币是互联网技术发展后在互联网环境中生成的虚拟物品，由网络节点的计算生成，和法定货币相比，没有集中的发行方，不受任何中央银行和金融机构控制，不具有法偿性与强制性等货币属性。但比特币具有商品属性，作为商品可以被接受者依法使用货币购买。本案交易标的物“挖矿机”，是专门用于运算生成比特币的机器设备，本身具有财产属性，我国法律、行政法规并未禁止比特币的生产、持有和合法流转，也未禁止买卖比特币“挖矿机”。故原告陈某主张买卖比特币矿机违法的理由不能成立，案涉合同合法有效。
七天无理由退货制度的设立即为解决消费者在网络购物等特定交易领域由于信息不对称而导致的意思表示不真实的问题。原告陈某基于签订合同后研究金融政策而非商品信息不对称事由主张解除合同，不符合七天无理由退货制度适用初衷。且案涉商品为比特币“挖矿机”，系用于生成比特币的专用机器设备，原告陈某购买案涉商品的目的系专门用于生产比特币产品，并非出于生活消费需要购买案涉商品，不属于《消费者权益保护法》保护范围，不适用七天无理由退货相关规定。
综上，原告陈某要求被告甲公司退还货款并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。宣判后，原告陈某提出上诉。杭州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。
【评析】
近年来，以比特币为首的“虚拟货币”投资及交易方兴未艾。此类经互联网技术发展后在互联网环境中新生成的虚拟物品，相关交易存在政策与商业风险。在处理相关案件时，首先要准确界定比特币的属性。七天无理由退货制度是否能够适用，应当考量制度建立的根本目的，在保护消费者合法权益的同时，亦避免买方滥用“后悔权”。
一、准确界定比特币的属性
比特币是互联网技术发展后在互联网环境中生成的虚拟物品，对于该类虚拟物品的属性，我国法律法规尚未明确规范。比特币的预设功能为：全球化流通的数字货币。比特币“挖矿机”是专门用于运算生成比特币的机器设备。比特币由网络节点的计算生成，和法定货币相比，没有集中的发行方，不受任何中央银行和金融机构控制。
中国人民银行等七部委发布《公告》，即为针对国内通过发行代币形式包括首次代币发行（ICO）进行融资的活动集中大量涌现以及投机炒作盛行等现象采取的金融监管治理整顿措施。《公告》规定比特币不能作为货币在市场上流通使用，不具有法偿性与强制性等货币属性。但比特币具有商品属性。“矿工”通过“挖矿”生成比特币的行为类似于劳动生产行为，“矿工”“挖矿”生成的比特币凝结了人类抽象的劳动力，根据劳动价值理论，具有商品属性。虽然不能使用比特币作为货币购买商品，但比特币作为商品可以被接受者依法使用货币购买。我国法律、行政法规并未禁止比特币的生产、持有和合法流转，也未禁止买卖比特币“挖矿机”。故本案案涉合同依法成立、有效，当事人应当遵循诚实信用原则，依约履行生效合同确定的义务。
二、七天无理由退货制度的适用
《消费者权益保护法》第二十五条规定，经营者采用网络、电视、电话、邮购等方式销售商品，消费者有权自收到商品之日起七日内退货，且无需说明理由。七天无理由退货制度的设立即为解决消费者在特定交易领域由于信息不对称而导致的意思表示不真实的问题。在市场交易中，消费者较之经营者处于弱势地位。网络购物过程中，商家为了激发消费者的购买欲望，往往会通过精美的图片以及细腻的文字对产品进行包装，使得消费者对产品的内容和质量产生期待。但是，消费者在受领标的物之前无法通过普通的方法与程序对标的物进行一般性检查，可能出现产品的实际状态与主观期待有所出入的情况，进而产生七天无理由退货的要求，对此法院支持之举似乎也符合“维护消费者自由选择权”的题中之义。然而，值得注意的是，七天无理由退货制度的适用应当考量其制度适用的初衷，是为了保护消费者的知情权、选择权和公平交易权。而本案中，原告陈某主张解除合同的原因，并不是产品不符合自己的要求或者有质量问题，而是签订合同后基于研究金融监管政策，对于自身的购买意向发生了改变，在比特币“挖矿机”可以合法买卖的情况下，其主张明显不符合七天无理由退货制度建立的初衷。
同时，《消费者权益保护法》第二条规定，消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。生活消费与生产经营是相对的概念，生活消费是人们消耗产品或接受服务以满足生活需要的行为和过程，生产经营是投入、产出、销售、分配产品的活动的总称。案涉商品为比特币“挖矿机”，系用于生成比特币的专用机器设备，原告陈某购买案涉商品的目的系专门用于生产比特币产品，其行为属于投入资金采购生产资料中的生产工具的行为，原告陈某并非出于生活消费需要购买案涉商品，不属于《消费者权益保护法》保护范围，因此，不适用七天无理由退货相关规定。
撰写人：黄忻
04、数据产品的法律属性及权利归属的认定——某软件有限公司诉安徽某信息科技有限公司不正当竞争纠纷案
【裁判要旨】
一、网络用户网上行为痕迹信息不具备能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人个人身份的可能性，属于非个人信息。网络运营者收集、使用非会员网络用户行为痕迹信息应受网络安全法第二十二条“明示具有收集信息功能+用户默认同意”规则的规制。
二、在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单一用户信息无独立的财产性权益；网络运营者对于原始网络数据应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，不能享有独立的财产权，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权；网络运营者对于其开发的数据产品，享有独立的财产性权益。
三、数据产品市场竞争秩序应纳入《反不正当竞争法》规制范围，数据产品开发者对于数据产品享有竞争性财产权益，可以以此作为权利基础获得司法保护。
【基本案情】
原告：某软件有限公司（以下简称甲公司）；
被告：安徽某信息科技有限公司（以下简称乙公司）。
原告甲公司系某电子商务交易平台共同运营商。甲公司开发并投入市场运营的“生意参谋”数据产品（以下简称涉案数据产品），面向某电子商务交易平台商家提供大数据分析参考，帮助商家实时掌握相关类目商品的市场行情变化，改善经营水平。涉案数据产品的数据内容是甲公司在收集网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息所产生的巨量原始数据基础上，以特定的算法通过深度分析过滤、提炼整合后而形成的以趋势图、排行榜、占比图等图形呈现的指数型、统计型、预测型衍生数据。被告乙公司系被诉侵权“咕咕互助平台”的运营商，其以提供远程登录已订购涉案数据产品用户电脑技术服务的方式，招揽、组织、帮助他人获取甲公司涉案数据产品中的数据内容，从中牟利。原告甲公司认为被告乙公司的行为对涉案数据产品已构成实质性替代，恶意破坏了甲公司的商业模式，构成不正当竞争行为，诉至法院。
【审判】
法院经审理认为，首先，涉案数据产品的基础性网络用户信息均来源于某电子商务交易平台用户网上浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息。这些行为痕迹信息不含有可以识别自然人个人身份的要素，不具备能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人个人身份的可能性，属于非个人信息。本案中，甲公司已在网络上公示了平台隐私权政策,经审查，甲公司收集、使用网络用户信息，开发涉案数据产品的行为在平台隐私政策已宣示的信息收集、使用范围之内，符合网络用户信息安全保护的要求，具有正当性。
其次，网络运营者与网络用户之间系服务合同关系，网络用户向网络运营者提供用户信息的真实目的是为了获取相关网络服务。网络用户信息作为单一信息加以使用，通常情况下并非当然具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单一用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言。鉴于原始网络数据只是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，网络运营者虽然在此转换过程中付出了一定劳动，但原始网络数据的内容仍未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于原始网络数据仍应受制于网络用户对其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权。而网络数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的独立的衍生数据。网络数据产品虽然表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。随着其市场价值的日益凸显，网络数据产品自身也已成为市场交易的对象，已实质性具备了商品的交换价值。网络运营者对于其开发的数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。
最后，涉案网络数据产品经过网络运营者大量的智力投入，通过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的独立的衍生数据。网络数据产品虽然表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，并带来经济利益。乙公司未经授权亦未付出新的劳动创造，直接将涉案数据产品作为自己获取商业利益的工具，实质性替代了涉案数据产品，恶意破坏了甲公司的商业模式与竞争优势，已构成不正当竞争行为。根据乙公司自行公布的相关数据估算，乙公司在本案中的侵权获利已超过200万元。
综上，被告乙公司的被诉行为已构成不正当竞争，判决：
1．被告乙公司停止涉案不正当竞争行为；
2.被告乙公司赔偿原告甲公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元；
3.驳回原告甲公司其他诉讼请求。宣判后，被告乙公司向杭州市中级人民法院提出上诉，二审维持原判。
【评析】
数据产品作为体量巨大、结构多样、时效性强的数据资源集合体，其通过对处于粗放状态且价值有限的原始数据的大数据分析处理，将原本碎片化的数据、信息进行提炼整合，可以成倍提升数据资源的使用价值，极大提高社会各方面活动的效能。由于具有显著的使用价值和商业价值，数据产业已成为极具发展潜力的新兴产业，发展大数据也已成为我国的国家发展战略。但目前调整数据产业的立法相对缺失，使得相关主体的权利义务关系处于模糊而不确定状态，严重制约数据产业的发展。如何为数据产业打造一个有序发展、有保障可预期的司法营商环境，在司法政策的把握上，既要鼓励网络信息的流通传播，也要防止个人身份信息、隐私信息的不当披露；既要考虑有利于数据产业的发展，避免不恰当地增加网络运营者义务，也要充分考量有利于对用户信息安全保护，对网络运营者适当增加其保护义务;既要鼓励数据资源的开发利用，赋予网络运营者相应的权利，也要充分保护网络用户信息权，对网络运营者经营权作必要的限制。该案生效判决对此作了积极探索：
1.通过将网络用户非个人信息与个人信息加以区分，合理分配了网络运营者的用户信息安全保护义务。明确网络安全法中的网络用户个人信息仅限于个人身份信息而不包括用户行为痕迹信息，进而确认了目前网络行业普遍采用的收集用户非个人信息“明示具有收集信息功能+用户默认同意”的惯例，避免了不恰当地增加网络运营者的用户信息保护义务。
2.鉴于网络运营者收集、使用在网站上留有个人身份信息的会员用户的行为痕迹信息具有暴露个人隐私的高度或然性的特点，明确对于已在网站上注册为会员的用户行为痕迹信息应予升格保护，依合同义务适当加重网络运营者对于用户信息的保护责任，顺应了《欧盟数据保护通用条例》颁布后国际与国内强化对用户信息安全保护的趋势。
3.通过明确网络用户对于其提供的用户信息并无独立的财产权益，确认了目前网络行业使用网络用户信息普遍采用的无偿使用惯例。通过明确网络运营者对于基于网络用户信息所产生的原始数据仅享有有限使用权，限制了网络运营者对于原始数据的自行处置权，强化了对用户信息的保护。通过确认数据产品开发者对于数据产品享有独立的财产权益，有利于保护开发者的合法权益，充分调动对数据产业投资开发的积极性。本案生效判决虽然未明确数据产品开发者对于数据产品享有财产所有权，但实质肯定了数据产品开发者对于数据产品享有独立的财产权益，其中应包括：禁止他人未经许可使用数据产品的权利；使用或许可他人使用数据产品并从中获取利益的权利；通过转让、毁弃等方式处分数据产品的权利。
4.通过明确数据产品市场竞争秩序应纳入《反不正当竞争法》保护范畴，赋予数据产品开发者对于数据产品享有竞争性的财产权益，可以以此作为权利基础请求司法保护，明晰了现时条件下数据产品财产权益的保护路径。
数据产业作为新兴市场形态，相关法律规范尚处在创立阶段，司法实践需积极探索创设相关规则，明晰各相关主体对于各种数据资源的权利边界，平衡和保护网络用户信息权、网络运营商经营权，鼓励和规范数据资源的开发应用，保障和引导我国数据产业的快速、有序发展。本案是首例涉数据资源开发应用行为正当性与数据资源权属判定的新类型案件，具有典型性和指导意义，本案的生效裁判对于鼓励和规范数据资源的开发应用，厘清数据产业行业规则，将起到积极的规范和指引作用。
该案例入选2018年度人民法院十大民事行政案件、2018年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例、2018年中国法院知识产权司法保护五十个典型案例、2019年依法平等保护民营企业家人身财产安全十大典型案例等。
撰写人：沙丽
05、微信小程序服务提供者不适用“通知删除”义务——杭州某网络科技有限公司诉长沙某网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案
【裁判要旨】
一、腾讯公司微信小程序的法律属性类似《信息网络传播权保护条例》规定的自动接入、自动传输服务。根据相关法律规定及权利义务相一致原则，《侵权责任法》第三十六条“通知删除”规则中“网络服务提供者”应指向提供信息存储空间或者搜索、链接等服务的网络服务提供者，其不适用于提供自动接入或自动传输等基础性网络服务的提供者。因此，以法律规定和客观技术事实为依据，本案腾讯公司作为小程序服务提供者，不适用“通知删除”规则。
二、腾讯公司应对小程序开发者主体信息进行实名认证并予以公布，确保权利人可有效、及时进行维权。而对于重复侵权的小程序开发者，应采取必要的措施防止侵权现象的再次发生，并依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制和惩戒机制，在权利保护与技术中立之间保持一定平衡。
【基本案情】
原告：杭州某网络科技有限公司（以下简称甲公司）；
被告：长沙某网络科技有限公司（以下简称乙公司）；被告：深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称腾讯公司）。
原告甲公司依法享有作品《武志红的心理学课》的信息网络传播权等权利。被告乙公司未经许可，擅自通过其所有并经营的微信小程序“在线听阅”“咯咯呜”“回播”提供该作品的在线播放服务。被告腾讯公司为微信小程序的平台管理者。原告甲公司认为腾讯公司对微信小程序具有审核义务；腾讯公司在应知的情况下，仍然放任乙公司的侵权行为，构成帮助侵权。两被告的行为侵犯了甲公司就涉案作品享有的信息网络传播权，给甲公司造成了重大的经济损失，故请求判令：
1.乙公司、腾讯公司立即停止侵权，即乙公司立即删除在微信小程序“在线听阅”“咯咯呜”“回播”上的涉案作品《武志红的心理学课》，腾讯公司立即删除侵权微信小程序“在线听阅”“咯咯呜”“回播”；
2.乙公司、腾讯公司赔偿甲公司经济损失以及合理费用合计5万元；
3.乙公司、腾讯公司承担本案全部诉讼费用。
【审判】
法院经审理认为，乙公司在其经营的微信小程序“在线听阅”“咯咯呜”“回播”提供涉案作品在线播放服务的行为侵犯了甲公司的信息网络传播权，应当承担侵权责任。微信小程序是开发者独立运营的一组框架网页架构，只通过指定域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。因此，腾讯公司对小程序开发者提供的是架构与接入的基础性网络服务，其性质类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的自动接入、自动传输服务。与直接存储或控制第三方内容的网络服务不同，腾讯公司未存储开发者小程序的数据且亦无法进入开发者服务器查看或处理相关内容，其客观上难以对小程序内容作出审核。
同时，腾讯公司不属于《信息网络传播权保护条例》第十四条规定的提供信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者，因此本案情形不适用该条款规定的“通知删除”规则。此外，小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。
综上，以法律规定和客观技术事实为依据，腾讯公司作为小程序接入服务提供者，不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。因此，对甲公司提出要求腾讯公司下架涉案小程序的诉请依法不予支持。
综上，判决：
一、被告乙公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告甲公司经济损失（含为制止侵权行为所支付的合理开支）15000元；
二、驳回原告甲公司的其他诉讼请求。
【评析】
本案系腾讯公司作为微信小程序服务提供者是否承担“通知删除”义务的第一案。微信小程序，简称小程序，是一种不需要下载安装即可使用的应用，用户扫一扫或搜一下即可打开应用。腾讯公司“微信公众平台”官网提供的《微信小程序接入指南》对小程序“产品定位及功能介绍”表述为“是一种全新的连接用户与服务的方式，它可以在微信内被便捷地获取和传播，同时具有出色的使用体验”。运行于微信上的小程序内容出现著作权侵权时，腾讯公司是否适用“通知删除”规则？本案对此类新类型网络服务提供者的责任认定,结合法律规定及客观技术事实,作出了积极探索。
一、网络版权“通知删除”规则的适用范围
根据《信息网络传播权保护条例》第二十条至二十三条的规定，网络服务提供者包括网络自动接入或自动传输服务提供者、缓存服务提供者、信息存储空间服务提供者、搜索或链接服务提供者四种类型。因提供的服务内容不同，不同网络服务提供者对网络信息内容进行编辑、控制的权利和能力存在很大差异。对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，《信息网络传播权保护条例》第十四条第一款规定“权利人认为其服务所涉及的作品、表演、录音录像制品，侵犯自己的信息网络传播权或者被删除、改变了自己的权利管理电子信息的，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求网络服务提供者删除该作品、表演、录音录像制品，或者断开与该作品、表演、录音录像制品的链接”。对于提供自动接入或自动传输等基础性网络服务的提供者，条例未将其列入“通知删除”规则适用范围。
与《信息网络传播权保护条例》“通知删除”规则明确仅适用于信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者不同，侵权责任法第三十六条对“通知删除”规则的适用对象宽泛地规定为网络服务提供者。侵权责任法的规定仅为以后可能出现的新类型网络服务提供者的法律责任问题预留了空间，而并不意味着其对《信息网络传播权保护条例》的前述规定进行了修正。在司法实践中，仍有必要对网络服务提供者进行分层规定，区分不同服务类型，进而对其匹配以科学合理的法律责任。全国人大法工委民法室亦在《侵权责任法条文说明、立法理由及相关规定》中明确，“对于接入、缓存服务的网络服务提供者，其在接到侵权通知后，应当在技术可能做到的范围内采取必要措施，如果采取这些措施会使其违反普遍服务义务，在技术和经济上增加不合理的负担，该网络服务提供者可以将侵权通知转送相应的网站”。
本案判决认为，“通知删除”规则的适用主体是针对能够判断特定内容是否侵权且可以及时有效遏制侵权行为的信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者，并不包括自动接入或自动传输服务提供者和自动缓存服务提供者。而“删除”的对象为存储于网络平台的侵权内容和侵权内容链接，而不是具体的侵权用户或链接所指向的侵权网站。事实上，无论是侵权责任法、《信息网络传播权保护条例》《电子商务法》，还是相关司法解释，所有涉及“通知删除”有关的规定，其中最核心的处理措施都是删除或者屏蔽侵权内容（链接），而非直接停止信息的自动接入、传输或缓存等。因此，根据上述法律规定及权利义务相一致原则，将侵权责任法第三十六条“通知删除”规则中“网络服务提供者”做目的性限缩解释，与《信息网络传播权保护条例》相关规定保持一致，既具有技术和法理基础，也符合立法目的及正当性要求。换言之，侵权责任法第三十六条“通知删除”规则中“网络服务提供者”应解释为提供信息存储空间或者搜索、链接等服务的网络服务提供者，不包括自动接入或传输等基础性网络服务的提供者。
二、小程序服务提供者不适用“通知删除”规则
本案中经过公证保全的腾讯公司“微信公众平台”官网有关小程序开发介绍、“公众号平台运营支持系统”相关数据以及有关小程序注册协议、实名认证流程等技术材料，在无相反证据推翻的情况下，可以作为判定腾讯公司小程序服务的服务内容及性质的依据。从上述技术材料看，小程序是开发者开发并独立运营的一组框架网页架构，只通过指定域名与开发者服务器通信，开发者服务器数据不保存于腾讯公司，开发者通过小程序直接向用户提供数据和服务。腾讯公司对小程序开发者提供的是架构与接入的基础性网络服务，其性质类似《信息网络传播权保护条例》第二十条规定的自动接入、传输服务，腾讯公司不属于该条例第十四条规定的提供信息存储空间或者搜索、链接服务的网络服务提供者，因此本案情形不适用该条款规定的“通知删除”规则。此外，从腾讯公司所能采取的必要措施看，由于小程序内容均存储于开发者服务器，小程序只是通过开发者域名作为端口与开发者服务器之间进行通信，因此小程序平台技术上无法触及开发者服务器内容，更谈不上精准删除开发者服务器中侵权内容，如一定要屏蔽侵权信息，腾讯公司技术上可采取的措施只有彻底关闭通信端口，切断用户与开发者之间的联系通道，即彻底删除小程序，但一律彻底删除小程序并非法律规定的“采取必要措施”所追求的“定位清除”效果。综上，以法律规定和客观技术事实为依据，腾讯公司作为小程序接入服务提供者，不应承担开发者小程序内容出现侵权时整体下架小程序的责任。
三、本案的裁判思路和指导意义
在保护知识产权权利人利益与促进新业态发展之间寻求平衡，同时更要营造一个尊重他人知识产权的网络环境和竞争秩序，是本案审判的价值遵循。各个小程序开发者服务器数据不保存于腾讯公司，小程序与生俱来拥有数据和商业信息、隐私保护的隔离机制。动辄以小程序部分内容侵权为由要求腾讯公司整体删除开发者小程序，不利于小程序新业态的发展。对于权利人来说，由于腾讯公司对小程序开发者主体信息进行实名认证并公布，其可向开发者主张权利，维权亦有保障。
本案判决同时对小程序服务提供者腾讯公司负有的协助执法义务、对明显违法信息的审查义务进行了重申，并提出腾讯公司应依托科学合理的管理机制、知识产权保护机制和惩戒机制，在权利保护与技术中立之间保持一定平衡。
本案通过梳理侵权责任法、《信息网络传播权保护条例》规定的网络版权“通知删除”规则，对小程序著作权侵权纠纷第一案中小程序服务提供者的责任作出了合理界定。
撰写人：张玉环
06、流量劫持、用户Cookie记录隐私与证据开示的司法认定——陈某诉杭州某软件服务有限公司网络服务合同纠纷案
【裁判要旨】
一、通过技术手段强制网络用户访问指定网站造成用户流量被迫流向指定网页属于流量劫持行为，由此获得的流量利益不予支持。
二、用户Cookie记录具备能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人个人身份的可能性，属于个人信息。平台向网络用户明示收集并取得同意后，遵循正当、合法、必要、最低限度原则加以使用，未侵犯个人隐私权。
三、格式条款中“平台对用户进行处罚可以不披露依据”之约定，不能免除纠纷成讼后平台的举证责任。
【基本案情】
原告：陈某；
被告：杭州某软件服务有限公司（以下简称甲公司）。
原告陈某在被告甲公司运营的营销平台网站申请注册了推广账户，随后，原告利用自己注册的域名搭建了内含多个页面的导航平台网站用以进行推广业务，即网络用户通过该导航平台网站的不同页面可进入相应的购物平台进行浏览和购买，原告在此过程中可对于该些订单的金额提取一定比例的佣金。2017年6月，被告通知原告，因原告运营的导航平台网站内流量异常，冻结了原告的推广账户。截止2017年6月26日已冻结金额为185480.71元。原告申诉，被告认为申诉无法解释流量异常，原告提供的证据自相矛盾，并且暴露流量的关联作弊属性，因此不予解冻，驳回申诉。原告向法院提起诉讼，请求判令被告甲公司立即解冻原告的推广账户并支付原告截止2017年5月已经产生的佣金人民币337226.02元。
【审判】
法院经审理认为，首先，用户先通过导航网站访问了某网络购物平台，然后在短时间内访问路径变成了从原告的域名到某网络购物平台，上述路径跳转方式不符合正常用户的访问习惯，可以认定原告的推广行为存在流量异常现象。其次，被告甲公司作为服务提供商，负有管理职责，需要根据cookie记录对原告等推广进行流量监管、结算费用，原告等在内的用户点击确认《法律声明等隐私权政策》，同意被告收集其cookie记录，被告收集cookie记录是在用户同意授权的情况下进行的，故被告甲公司在本案中使用cookie有合理性。第三，《甲公司推广者规范》中关于“人工认定涉嫌违规的，甲公司可视是否涉及商业秘密等而独立决定是否披露具体认定依据”的条款属于格式条款的范畴。原被告双方是网络服务合同关系，上述条款免除了被告在纠纷争议中的举证责任，同时上述格式条款排除了合同相对方的主要权利，有违合同目的的实现，显失公平，故该合同条款无效。
综上，判决被告甲公司支付原告陈某佣金23611.69元，并赔偿原告陈某差旅费、餐饮费损失755元，驳回原告陈某的其他诉讼请求。后被告甲公司不服上诉，杭州市中级人民法院维持原判。
【评析】
一、网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点的格式条款，如果排除了合同相对方的主要权利，并有违合同目的的实现，应属无效。
根据合同法第四十条规定：“格式条款具有合同法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款，格式条款的内容具有定型化的特点，且相对人在订约中通常居于服从地位。“免除责任”是指条款的制订人在格式条款中已经不合理、不正当地免除其应当承担的责任，而且免除的不是未来的责任，而是现在所应当承担的主要义务。“排除对方主要权利”应当理解为排除对方当事人依法享有的主要权利和足以影响对方当事人实现合同目的的权利。结合本案进行分析，《甲公司推广者规范》中关于甲公司可因涉及商业秘密，不予披露认定违规依据的条款，属于网络交易平台单方拟定，且符合内容具有定型化和相对人在订约中处于服从地位的特点，故属于格式条款的范畴。上述条款免除了被告在纠纷争议中的举证责任，同时排除了原告起诉后通过举证可能胜诉的权利，有违合同目的的实现，显失公平，故该合同条款无效。
二、一方当事人已经提供初步证据证明法律关系的存在，主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人不应以涉及商业秘密为理由拒绝举证。
根据民事诉讼法第六十四条、第六十八条及民事诉讼法司法解释第一百零三条的规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证；涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据不得在公开质证。本案在审理过程中，被告甲公司提出因本案涉及其商业秘密，请求不公开审理，本院予以准许，但原告已提供初步证据证明了其推广方式，被告应当对其认定原告推广业务并非正常推广，而是流量异常承担举证责任，涉及商业秘密不是不举证的理由。
三、网络经营平台通过公开规则，取得用户同意，收集用户主动提供或平台自动获取的cookie记录，且用于对客户进行流量监管、结算费用的正常服务，不侵犯用户隐私权。
信息是数据的内容，数据是信息的形式。cookie记录虽然来源于网络经营平台所收集的原始数据，但这些原始数据只是网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息外化为数字、符号、文字、图像等方式的表现形式。因网络用户对于其用户信息依法享有获得安全保护的权利，cookie记录形成过程中网络经营平台是否具有不正当行为，主要应考量其收集并使用cookie是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。
网络经营平台搜集cookie记录是否具有不正当性，主要应考量其收集并使用cookie是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。从规则公开方面来看，网络经营平台已向用户公开了涉及个人信息、非个人信息收集规定的《法律声明及隐私权政策》；从取得用户同意方面来看，网络经营平台在其用户注册账号时通过服务协议、法律声明及隐私权政策的形式取得了授权许可；从行为的合法正当性来看，网络经营平台经授权后收集使用的原始数据均来自于用户的主动提供或平台自动获取的活动痕迹，不存在非法渠道获取信息的行为；从行为必要性来看，网络经营平台收集、使用原始数据的目的在于通过大数据分析为用户的经营活动提供参谋服务，其使用数据信息的目的、方式和范围均符合相关法律规定。因此，这种网络经营平台收集、使用网络用户信息以及公开使用网络用户信息的行为符合法律规定，具有正当性。结合本案，《甲公司服务协议》中已对收集用户的cookie记录作出了约定，原告等在内的用户也点击确认《法律声明等隐私权政策》，同意被告收集其cookie记录，故被告收集cookie记录是在用户同意授权的情况下进行的，用户可以根据自己的偏好管理或删除cookie，也可以清除计算机上保存的所有cookie，所以被告甲公司在本案中使用cookie有合理性，原告诉称被告搜集用户cookie记录侵犯隐私权，不能成立。
撰写人：叶胜男
07、授权范围不明时的举证分配和责任认定——艾斯利贝克戴维斯有限公司、娱乐壹英国有限公司诉汕头市某电子商务有限公司、汕头市某玩具实业有限公司、浙江某网络有限公司著作权侵权纠纷案
【裁判要旨】
销售者销售不知道是侵犯知识产权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任，但此合法来源证明属于销售者的积极举证义务，并不能基于侵权产品的生产者已经得以查明或者确认，就免除销售者的举证责任，从而认定合法来源抗辩成立。
【基本案情】
原告：艾斯利贝克戴维斯有限公司(以下简称艾贝戴公司)；
原告：娱乐壹英国有限公司(以下简称娱乐壹公司)；
被告：汕头市某电子商务有限公司（以下简称甲公司）；
被告：汕头市某玩具实业有限公司（以下简称乙公司）；
被告：浙江某网络有限公司（以下简称丙公司）。
原告艾贝戴公司、娱乐壹公司系《Peppa Pig》（“小猪佩奇”）系列作品的著作权人。艾贝戴公司、娱乐壹公司生产、制作“小猪佩奇”动画片及其他衍生产品，并在全球范围推广。后艾贝戴公司、娱乐壹公司发现甲公司在其开设的“聚凡优品1”网络店铺中销售印制有“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”人物形象的“小猪佩奇厨房小天地”玩具，且显示生产商为乙公司，该款涉案商品详情上使用了一张有“佩奇，乔治，猪爸爸，猪妈妈”人物形象的图片。艾贝戴公司、娱乐壹公司认为，甲公司未经许可销售涉案被控侵权产品，乙公司未经许可生产、销售涉案被控侵权产品，均已经严重侵害其所享有的作品著作权。丙公司作为网络服务提供商，并未对商家上架的产品是否涉嫌侵权进行主动审查，应当承担停止侵权的法律责任。庭审过程中，艾贝戴公司、娱乐壹公司主张按照甲公司实际获利（甲公司店铺销售单价75元/个×甲公司店铺该商品项下消费评价总数2959个）进行赔偿，同时主张惩罚性赔偿。
【审判】
法院判决如下：被告甲公司于判决生效之日起立即停止销售案涉侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”玩具；被告乙公司于判决生效之日起立即停止生产、销售案涉侵权产品“小猪佩奇厨房小天地”玩具；被告甲公司于判决生效之日起十日内赔偿原告艾贝戴公司、娱乐壹公司经济损失（含制止侵权的合理开支）人民币30000元；被告乙公司于判决生效之日起十日内赔偿原告艾贝戴公司、娱乐壹公司经济损失（含制止侵权的合理开支）人民币120000元；驳回原告艾贝戴公司、娱乐壹公司的其他诉讼请求。宣判后，被告乙公司提出上诉，二审维持。
【评析】
本案系艾贝戴公司、娱乐壹公司针对“Peppa Pig”（“小猪佩奇”）商标的被授权商提起的著作权侵权首例判决案件。需要指出的是，本案中乙公司曾经与代理商深圳山成丰盈公司磋商过授权事宜，并签订了书面授权书，但是乙公司超过授权期限、授权范围、授权渠道生产、销售“小猪佩奇”玩具，故至侵权取证之日其实际未获得合法授权，而甲公司从未和代理商洽谈过“Peppa Pig”（“小猪佩奇”）商标授权事宜，仅是从乙公司进货，更加没有获得合法授权。
一、被授权方超出授权的商品类型、授权使用的载体、授权的期限生产涉案被控侵权复制品，在授权书形式要件不符合的情况下，被授权方未能充分举证证明其生产涉案被控侵权复制品获得合法授权，应承担举证不能的法律后果。
乙公司越权使用商标的生产、销售行为，违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而生产、销售贴附有被授权人商标的商品，既违反了合同约定，构成违约，又侵害了授权方的商标权、著作权，构成侵权，因此艾贝戴公司、娱乐壹公司有权援引合同法或者商标法、著作权法，在违约损害或者侵权损害两者之间择一要求乙公司承担赔偿责任。超出许可范围使用商标构成违约不难理解，但为什么这种行为还构成侵犯商标权？商标权本质上是商标所有人对特定符号与特定商品之间对应关系的支配权，而不是对商标符号的支配权。侵犯商标权的本质并不是对物理标识的歪曲、篡改或者替换，而在于切断商标标识和生产商、销售商的联系，欺骗消费者使其发生混淆和误认，盗用商标权人诚实劳动所积累的商誉。换言之，商标是特定商业标识与特定商品或服务之间的联系，而不是商业标识本身。因此，保护商标就是为了保护商品生产者、服务提供者经过苦心经营而建立起来与商标的关系，而不是为了保护商业标识本身。商标权的效能要得到实现，需要商标与产品进行结合，但是这种结合的行为只能专属于商标权利人，任何其他个人或者组织在未获得合法授权的情况下，不得擅自将商标与产品进行结合，实际上虚构了其与商标所指示的来源的关系，盗用和“搭乘”了商标权人的商誉，攫取了本应属于商标权人的商业利益，此外这种商品流入市场后，还会挤占商标权人的市场份额，造成其市场需求的减少。除了损害商标的指示功能，这种行为还会损害商标的质量保障功能，违反与授权方约定的数量、时间或者商品类别而使用授权方商标的行为，很可能使得这部分商品的生产脱离商标授权许可使用人的监管和质量控制，同时也因为不是正牌商品很可能在维修服务和后期保障方面被商标权人拒绝，因而损害消费者的利益，并反过来降低商标权人的商誉，造成其市场评价不断降低，因而构成对商标权人的侵权。本案是著作权侵权案件，被授权方超出商标授权的商品类型、授权使用的载体、授权的期限生产涉案被控侵权复制品，在授权书形式要件不符合的情况下，被授权方未能充分举证证明其生产涉案被控侵权复制品获得合法授权，应承担举证不能的法律后果，被侵权方以著作权侵权纠纷案由起诉，被授权方应当承担停止侵权、赔偿损失的法律后果。
二、销售商应对其合法来源负积极举证责任。因该举证责任是一种法定的积极责任，并不能基于侵权产品的生产者已经得以查明或者确认，就免除销售者的举证责任，从而认定合法来源抗辩成立。本案中,销售商未举证证明此来源属于“合法来源”，即经过涉案美术作品的著作权人许可，且销售商也没有提供销售合同、付款凭证、交付凭证等用以证明其系通过合法渠道获得涉案被控侵权复制品，故销售商应承担举证不能的不利后果。因销售商、生产商作为独立的民事主体分别实施了上述侵权行为，各侵权行为彼此独立，应对各自的行为承担责任。需要指出的是，不同种类的销售者对于所销售的不同商品所承担的审查义务不尽相同，其中专业销售者的审查义务要严格于一般的普通销售者；销售者销售著名商标、驰名商标商品的审查义务要严格于其销售的一般普通商品。近年来，由于国际经济、文化交往的发展，知识产权的地域性受到了空前的冲击，知识产权法律关系也日益国际化，涉外知识产权保护已成为国际贸易的核心问题。本案中艾贝戴公司、娱乐壹公司均系在英国登记注册的公司法人，由于英国和中国同为《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》的成员国,因此艾贝戴公司、娱乐壹公司对“小猪佩奇”所享有的相关著作权(含信息网络传播权等权利)受我国著作权法的保护。
该案例写入2018年最高人民法院工作报告。
撰写人：叶胜男
08、制作、传播有声读物及“无权而授权”行为的定性——谢某诉深圳市某科技有限公司、杭州某乙科技有限公司、杭州某丙科技有限公司、北京某文化发展有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷系列案
【裁判要旨】
一、严格对照文字作品原文朗读形成的有声读物，无论其是否添加了背景音乐、音效，都没有改变文字作品的独创性表达，因而不构成改编作品。有声读物作为一种录音制品，是文字作品的复制件。
二、有关著作权授权合同内容发生争议时，应当结合合同签订时的社会背景、合同上下文等因素予以查明，难以查明时应从有利于保护作者利益的角度出发进行解释。
三、缺乏许可制作、通过信息网络交互式提供有声读物，构成对文字作品复制权及信息网络传播权的侵害；上游“授权方”缺乏有效权利而向下授权他人实施受专有权利控制的行为，且行为实际发生的，所有上游授权方均构成帮助侵权，与直接侵权人承担连带责任。
【基本案情】
原告：谢某；
被告：深圳市某科技有限公司（以下简称甲公司）；
被告：杭州某乙科技有限公司（以下简称乙公司）；被告：杭州某丙科技有限公司（以下简称丙公司）；
被告：北京某文化发展有限公司（以下简称丁公司）。
谢某享有《72变小女生》文字作品（以下简称涉案作品）著作权，曾于2013年将涉案作品的“信息网络传播权及其转授权、以及制作、复制和销售电子出版物的权利”授权乙公司。后谢某又与乙公司签订《数字出版协议》，约定乙公司（乙方）享有将涉案作品“通过以下非纸质方式使用的独家权利：1．将作品制作成电子图书通过通信网络和互联网等信息网络进行复制、出版、发行、传播和销售；2．将作品制作成电子图书以电子出版物方式出版、发行、传播和销售，包括但不限于刻录光盘、预装在电子阅读器等可读取作品的设备中；3．专有信息网络传播权及其转授权；……乙方有权对授权内容进行汇编和改编……乙方有权将上述权利转授给第三方以实现协议目的”。谢某还向乙公司出具了授权书，授予乙公司“制作、复制和销售电子出版物的权利”。
2014年，乙公司向丙公司出具授权书，明确写明授权丙公司将涉案作品制成有声读物，并自行或再许可他方行使音频格式作品的信息网络传播权。2015年，丙公司授权丁公司将涉案作品的信息网络传播权转授权给甲公司在其“懒人听书”平台上使用。同年，甲公司与丁公司签订合同，约定丁公司将涉案作品有声读物许可甲公司在其平台上使用。
谢某发现甲公司通过信息网络向公众提供涉案作品的有声读物，以四公司为共同被告提起诉讼，要求停止侵权，连带赔偿损失。案件审理过程中，谢某确认被控侵权行为已经停止。丙公司确认涉案有声读物系由其制作，在制作过程中未改变原作文字内容。丙公司与丁公司均确认在向下游授权时对上游授权文件的审查系通过审查扫描件的形式进行。乙公司主张其从谢某处所取得“改编权”授权包含将涉案作品制作成音频制品的权利。
【审判】
法院经审理认为，首先，本案中，文字作品制成有声读物未改变文字作品的表达或内容，仅改变了形式或载体，制作有声读物不构成对文字作品的改编，丙公司的行为属于对涉案作品的复制。甲公司的行为属于对涉案作品的信息网络传播行为。乙公司、丙公司、丁公司还分别实施了相应的授权许可行为，在客观上属于提供帮助的行为。
其次，关于四被告实施的行为是否在授权范围之内。谢某与乙公司签订的授权协议，对作品利用形式概括性明确为“数字出版”，协议第一条便明确约定对涉案作品的利用形式为制成电子图书进行非纸质方式利用，且谢某向乙公司所出具的授权书中未涉及制成录音制品进行信息网络传播的内容。
综合上下文内容，从有利于实现著作权法关于保护作者著作权这一立法目的的角度出发，应当将双方授权合意解释为：谢某允许乙公司对涉案作品进行信息网络传播行为有其明确的前提条件——限于对以电子图书或电子出版物形式存在的涉案作品复制件进行数字出版的行为。本案被控侵权利用形式为有声读物，结合授权协议签订时的现实，不应当认定有声读物属双方合意中的电子图书或电子出版物。因而，被控侵权的信息网络传播行为不在谢某的授权范围之内，构成侵权。
最后，关于四被告是否应当承担连带责任。甲公司因实施了直接侵权涉案作品信息网络传播权的行为，需要承担相应侵权责任。朝花夕拾、丙公司公司实施涉案作品的信息网络传播权授权行为时，自身并未取得此项授权，同时在进行转授权时，既未对上游授权文件原件进行审查，亦未向作者及上游授权方核实授权情况，未善尽审查义务，主观上存在过错，构成对甲公司直接侵权行为的帮助，应对甲公司应承担之赔偿责任负连带责任。乙公司明知其并未取得对涉案作品之录音制品进行信息网络传播行为之授权，却授权丙公司将涉案作品改编并录制成有声读物、进行信息网络传播，主观上存在明显过错，同样构成对甲公司直接侵权行为的帮助，需承担连带责任。
综上，判令：
一、四被告于判决生效之日起十日内共同赔偿谢某经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计6100元；
二、驳回原告谢某的其他诉讼请求。一审宣判后，原告谢某向杭州市中级人民法院提出上诉，二审维持原判。
【评析】
关于朗读文字作品并录制后形成的，带或不带音效和/或背景音乐的有声读物，其定性存在不小争议。
有观点认为，有声读物具有或可以具有独创性，构成或至少在满足一定条件下可以构成文字作品的改编作品。该观点似乎有其道理：一段制作精良的有声读物，其朗读者声音富有磁性，娓娓动听，或呐喊，或低吟，或高亢，或深沉，将文字中包含的情感发挥得淋漓尽致；又有与作品风格协调的背景音乐，一些场景甚至配有相应的音效。作品已经从文字变成声音，听众（读者）感受到的是完全不同的体验。且制作者已经付出了大量的劳动，对朗读的音调、所配音乐与音效进行了选择与安排，不认定为新作品似乎于理难容。或许正是基于这样的理解，司法中有判例认为“录音制品系网络小说改编而来，具有一定的独创性”；“传上网络的涉案作品，系有声读物，属文学作品的演绎作品。”
结论可以不同，但分析的进路应当科学。讨论某一客体是否构成改编作品，事实上即是讨论其制作行为是否属于著作权法上的改编。如果针对作品的行为属于改编，则行为结果便应当形成改编作品，该行为也应归改编权控制。在著作权法上，与改编相对的概念是复制。对于将一部作品由一生二的行为，若尚然不构成改编（或其他演绎），便仍属于复制的范畴。
有关复制与改编（演绎）的区分，是一个历久弥新的话题。我国《著作权法》第十条对“复制权”与“改编权”的含义分别作了界定，实际上即是对两种权利分别控制的复制行为与改编行为进行了界定。其中对复制权的定义为“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利”；对“改编权”权的定义为“改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利”。著作权法上，构成改编行为应当具备如下要件：
（1）改变原作品的独创性表达。虽然著作权的客体通常被界定为作品，但著作权法保护的实质是作品中的独创性表达，对于作品中不属于独创性表达的事实、公有领域内容、思想等，著作权法并不提供保护。著作权十七项专有权利所控制的行为实质上是对作品中独创性表达进行利用的行为；而对作品的任何使用行为若仅涉及到其中所包含的不受保护内容，而未触及到独创性表达的话，根本没有进一步讨论其行为定性的必要，因为该行为不可能构成侵权。对改编的定性也一样，只有在改变了原作品中独创性表达的前提下，才存在讨论该行为是否构成著作权法意义上的改编之必要。
（2）改编本身具有独创性。改编作品作为独立于原作品的新作品，自然有其新的独创性的要求，改编作品的独创性应当体现在对原作品独创性表达的改变上。
（3）原作品的基本表达仍得以保留，新旧表达融为一体。如果经过改编，原作品的表达已无保留，新作品中只有新的表达，则显然不属于对原作品的改编，而属于一次独立的独创行为。改编行为要求完成之后的作品中同时包含两种表达，现实中两者往往已经融为一体，无可分解。
根据这样的要件标准，判定制作有声读物是否构成对文字作品的改编，首先需要确定这一过程中是否改变了文字作品的独创性表达。而作为文字作品，其独创性表达可以体现在从最基本的文字表述到故事情节、人物关系等多个层次，但所有的独创性表达都必然需要以文字为载体，通过文字表述来实现。改变文字作品的独创性表达，首先应当体现为文字表述的改变；现实中也不可能存在文字表述未变而故事情节、人物关系发生改变的情形。
有声读物制作过程中，从纸面文字到录制好的声音一般需经历了如下三个步骤：朗读—录音—后期制作（添加音效、配乐等），最终成品可以听到的是的原文朗读+音乐+音效（音乐与音效并非必要元素，多有有声读物仅有原文朗读）。如果有声读物最终成品构成原作品的演绎作品，则必然是在前述三个步骤中为原作增加了足够的独创性，逐一检视之：
其一，就朗读而言。我国著作权法未直接规定朗读属于哪一专有权利控制的行为，但根据《伯尔尼公约》第十一条之三有关“文学作品的作者享有下列专有权利：（1）授权公开朗诵其作品……”的规定，我国负有授予文字作品作者控制他人公开朗诵其作品之权能的义务；而《视听表演北京条约》则在第二条中明确了对作品进行朗诵的人员属于表演者，也从侧面反映了朗诵属于表演行为。此外，国家版权局在《关于发布著作权法实施条例第五条中“表演”的具体应用问题的解释的通知》（国权[1999]43号），北京市高级人民法院在《关于审理著作权纠纷案件若干问题的解答》（京高法发字[1995]192号）中也均明确朗诵属于对作品的表演，而将朗诵界定为表演的一种也是我国学界的一般认知。因此，朗读作品属于对作品的表演，而不属于再创作，不属于改编。需要指出的是，我国著作权法中所规定的表演权的控制对象为公开表演，因而在私人空间中朗诵文字作品虽属表演，但因不具有公开性，故并不受表演权的控制。
其二，就录音行为而言，显然不涉及创作，不涉及对文字作品独创性表达的改变，不涉及独创性的添加，因而不构成改编，而属复制的范畴。“录音属于复制之一种”，不仅符合我国《著作权法》第十条第一款第（五）项关于复制权的规定，也与国际公约及多国著作权法对复制的界定相吻合。
其三，关于后期制作（添加音效、配乐等）。如前所述，改编的前提是对原作品的独创性表达进行了改变，改编的结果应当是新独创性成分与原作品独创性成分融为一体。原封不动地保留原作品的独创性表达，同时又添加了新的、可分离的、本身具有独创性或不具有独创性的元素，则不可以构成改编作品。例如，文字作品完成后，他人自行配上若干插图，由此形成的插图本显然不属于原文字作品的改编作品，而应该由文字作者与绘图者分别就文字作品与美术作品享有著作权。为文字作品的录音配乐具有相同的性质，应当由文字作品著作权人与音乐作品著作权人分别对两个作品享受权利，而不能产生文字作品的改编作品。
可见，无论是朗读、录音还是后期制作，均未改变文字作品的表达，也就无从讨论“改变”是否达到了足够的独创性标准，故制作有声读物的过程不属于对文字作品的改编行为。因而，有声读物不属于文字作品的改编作品。有声读物对文字作品的改变仅仅是作品的表现形式或曰载体的改变，正如从有形到无形，或者从无形到有形的复制一般，这样的改变仍属复制的范畴，只可以形成复制件。
该案例入选最高人民法院2018年第一批十大涉网典型案例。
撰写人：张书青
09、对网络信息再传播行为侵害人格权的边界厘定——赵甲诉杨某等六人名誉权纠纷案
【裁判要旨】
一、在转载网络信息前，转载者应尽到必要的事前审核义务：对所传播消息来源的正当性和内容的合理可信性、合法性尽善良管理人之注意义务，排除正常人的合理怀疑；对消息来源无法确性、无法证实，但确有合理理由需再传播，传播者至少在转载过程中应对其传播消息的不确定性进行特别说明；对网络消息来源正当、内容可信的审核程度，应根据消息内容是否具有公共属性，抑或仅涉及私人属性而作区别对待，对后者应适当提高转载者的审核义务要求。
二、在转载网络信息后，转载者应尽到必要的事后注意义务：发现转载的信息可能涉嫌侵害他人权利时，应立即进行删除，通过抑制进一步传播范围进行补救。
【基本案情】
原告：赵甲；
被告：杨某、吴某某、陈某荣、金某、赵乙、胡某某。
2017年6月20日，杨某在“19楼”网撰写并发表题为《某大学教授被骗婚含悲英年早逝 八旬老母血泪控诉》（以下简称《杨文》）的文章。同日，吴某某在“知乎”网以“如何看待某大学教授被骗婚含悲英年早逝 八旬老母血泪控诉？”为题发起主题讨论，并转载了前述《杨文》。围绕吴某某发起的主题，同年6月23日，金某发表了评论性的言论，对《杨文》描述的“骗婚”内容进行了补充陈述，内容包括“女方一直没有让他同住，除了拍婚纱照有过牵手拥抱，其他没有什么过多的亲密接触”等，还将19楼网中包含有赵甲姓名、单位的举报材料及涉及到赵甲私人信息的邮件、短信等内容的图片进行了转载。此后，陈某荣在知乎网同一讨论主题下留言：“原贴被删了，还好早有准备”，并将其用手机截图的19楼网《杨文》以图片形式进行转发。
2017年6月25日，微信公众号昵称“codder 白海豚”发表了题为《杭州保姆纵火与某大学教授被骗婚事件惊人相似之处》的文章，该微信公众号系用胡某某身份信息注册，但由案外人蔡智超实际控制、管理，前述文章亦系蔡智超在获得系统推送热点事件并阅读《杨文》后撰写。（因该文原告方未做证据保全即已删除，只有蔡智超本人陈述，该文系对《杨文》反映事件进行的评论，其他内容不详。）
2017年6月29日，赵乙在“19楼”网转发了《杨文》。
截至2017年6月29日，以“某大学教授被骗婚”为关键字进行搜索，百度网给出的查询结果为114000个，排名前五位的查询网页均对应案涉事件及文章。知乎网案涉讨论主题，关注人数611人，被浏览次数为251163次。截至2017年7月10日，以“某大学教授被骗婚”为关键字进行搜索，搜狗网微信搜索给出的公众号文章为731条。
【审判】
法院判决如下：被告杨某、吴某某、陈某荣、金某、赵乙于判决生效后立即停止对原告赵甲名誉权的侵害行为，删除各自发表的案涉文章、言论及图片（已实际删除）。并于判决生效后十日内在浙江法制报显著位置刊登向原告赵甲赔礼道歉的文章（文稿内容须经法院审核），费用由五被告负担；如不履行前项判决内容，法院将本判决书主要内容在浙江法制报予以刊登，费用由五被告负担。被告杨某于判决生效后十日内赔偿原告赵甲精神损害抚慰金20000元。被告杨某于判决生效后十日内赔偿原告赵甲实际损失26500元。被告吴某某、陈某荣、金某、赵乙于判决生效后十日内分别赔偿原告赵甲实际损失各2000元。驳回原告赵甲的其他诉讼请求。该案经杭州市中级人民法院二审维持原判。
【评析】
对网络用户转载网络信息应尽注意义务的考量因素：
一、应区分转载信息内容的属性，是属于事实性陈述，还是属于意见性评论，意见评论的本质在于表达个人立场、确信及见解，不同于事实陈述可证其“真”“假”，对评论的评判在于是否公允、恰当。现代社会通过网络检索资料已成为公众获取信息的重要来源，公民据此信息发表评论，相关言论只要谦抑、有度，公允、恰当，不是恶意贬损他人，相关主体即应保持必要的容忍。具体就本案而言，金某言论中包含有对事实陈述的内容，即“女方一直没有让他同住，除了拍婚纱照有过牵手拥抱，其他没有什么过多的亲密接触”，此陈述与知乎讨论主题原文遥相呼应，事实上为原文描述的赵甲“骗婚”提供了佐证，既不真实，也降低了对赵甲的人格评价，特别是金某为了表明其前述言论的可靠性，还配文转载了网络流传的相关图片，但在无从确保图片来源、内容真实的情况下，更易造成对他人的误导，故而构成对赵甲名誉权的侵害。
二、应区分转载信息针对的主体和事件属性，以普通公众、私人事件为主要内容的网络信息，转载者在转载过程中应尽的注意义务应高于以公众人物、公共事件为主要内容的网络信息。将网络信息作为大众消息来源进行传播并无不可，但在传播内容不涉及公共利益评判，仅关涉公民私人事务时，需要格外谨慎。由于网络的消息传播进入点低，参与者不一定是具有专业素质、能够自觉遵守传播规则的专业人士，在这种技术现实下，强行要求每一位信息传播者在对网络信息再传播时确保消息的完全真实，并不现实，也不利于信息的普及。但这种有条件的放松并不是默认虚假信息，特别是仅涉及公民私人事务的信息可以在互联网上任意流传。无论在何种传播模式下，公民享有的通过客观的事实基础获得相应社会评价以及维护个人名誉的权利必须得到保护。
三、转载者在转载过程中应尽到事前的审核义务及事后的注意义务。事前注意义务，转载者对所传播消息来源的正当性和内容的合理可信性、合法性尽善良管理人之注意义务，排除正常人的合理怀疑；对消息来源无法确性、无法证实，但确有合理理由需再传播，传播者至少在转载过程中应对其传播消息的不确定性进行特别说明，比如，可以在标题上明确标注内容为谣传，以此坦白自己对事实真实性求证乏力，提请读者注意。事后注意义务，转载者发现转载的信息可能涉嫌侵害他人权利时，应立即进行删除，通过抑制进一步传播范围进行补救。
四、应区分转载者的传播角色属性和审核能力，随着公民通过互联网行使个人表达权利的行为日趋频繁，在这种新旧媒介共同作用、相互影响的复杂环境下，对于履行确认消息真是性义务的要求也应根据行为人的传播角色属性和能力予以区别对待，强行要求每一位信息传播者遵循专业的新闻传播职业标准显然不合理，即对于一般公众转载网络消息，应尽的审核注意义务应该充分考量转载者本人的判断能力和传播影响力，转载者传播影响力越大，应推定其的判断能力就越高，且这种判断能力不能低于社会普通公众对同一问题的认识水平。这种合理的内容真实认定标准的区分，既是维护公民合法权益的要求，也是保护公民表达自由权利的必须。
撰写人：肖芄
10、行政行为执法期限的合法性审查——胡某诉某市市场监督管理局食品行政处罚及浙江省市场监督管理局行政复议案
【裁判要旨】
在法律、法规、规章均未对行政机关查处食品违法行为的办案期限作出明示规定的情况下，省级行政专业主管机关依据法定程序制定的具有法律意义的规范性文件，有权规范、约束下级行政机关的行政执法活动。
【基本案情】
原告：胡某；
被告：某市市场监督管理局；
被告：浙江省市场监督管理局；
第三人：苏州某甲商贸有限公司；
第三人：苏州某乙商贸有限公司。
2017年11月21日，被告某市市场监督管理局作出嘉市监处字[2017]19号《行政处罚决定书》，对原告胡某作出以下行政处罚：
1.没收27个快递盒内的奶粉，共计爱尔乐1200g三联装7盒、健儿乐1200g三联装4盒、健儿乐900g装97罐、幼儿乐1200g三联装7盒、幼儿乐900g装4罐、学儿乐900g装6罐；
2.处奶粉货值金额10倍的罚款397371.20元；3.因公示虚假《食品经营许可证》，处以罚款3万元。原告胡某不服该《行政处罚决定书》，向浙江省食品药品监督管理局（现被告浙江省市场监督管理局）申请行政复议。
2018年5月22日，浙江省食品药品监督管理局作出浙集复33[2018]4号《行政复议决定书》，认定原告胡某的违法行为事实清楚，证据确凿，行政处罚决定适用依据正确，内容恰当，但办案时间已超过《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》（试行）（浙食药监规[2015]27号）规定的办案期限，确认某市市场监督管理局作出的《行政处罚决定书》违法。原告胡某认为上述《行政处罚决定书》行政处罚主体认定错误，行政处罚程序严重违法，请求：
1.撤销被告某市市场监督管理局作出的某市监处字［2017］19号《行政处罚决定书》；
2.撤销被告浙江省市场监督管理局（原浙江省食品药品监督管理局）作出的浙集复33[2018]4号《行政复议决定书》。
【审判】
法院经审理认为：被告某市市场监督管理局在某市区域内负有食品监管的法定职责。其在发现“婴童物语”网店《食品经营许可证》涉嫌造假后，对位于明新路99号的网店经营场所进行现场执法符合法律规定。且执法人员调查形成的证据材料已形成证据锁链，行政处罚决定认定违法主体正确。同时，鉴于本案奶粉非假冒产品，产品质量合格，没有发生影响他人身体健康的危害后果，执法人员在法律规定范围内酌情予以从轻处罚，没收奶粉并处以货值金额十倍的法定最低额罚款，量罚适当。原告胡某在网店公示虚假《食品经营许可证》的行为系伪造行政机关颁发许可证照的行为，酌情予以从重处罚，处以法定最高额3万元罚款，于法有据。但办案期限超过法定期限，因未对原告胡某的权利和行政处罚结果产生实际影响，故被诉行政处罚决定不必撤销，应当依法确认为程序轻微违法。被诉行政复议决定符合法定程序，认定事实清楚，适用法律正确，原告胡某要求撤销行政复议决定于法无据，故对其诉讼请求不予支持。综上，法院判决驳回原告胡某的诉讼请求。一审宣判后，原告胡某不服，向杭州市中级人民法院提起上诉。
【评析】
杭州互联网法院积极发挥“面对虚拟世界，解决现实问题”的作用，在全国第一次以在线直播方式审理行政案件，探索互联网行政案件诉讼模式和诉讼规则体系，推动行政诉讼制度的变革，有助于政府机关执法理念的转变，完善依法治网的格局，在依法治国前进路上迈出了坚实的一步。该案是一起典型的电商在网络经营活动中使用伪造的《食品经营许可证》和《营业执照》，且无证销售婴儿奶粉的网络行政诉讼案件，事关食品安全民生福祉，反映出目前电子商务经营的具体业态，以及市场监管机关在线上线下展开全面执法的情况。无论是对普通消费者、入网食品生产经营者还是市场监管机关的执法人员而言，都具有现实的警示教育意义。
首要的问题，是入网食品经营者的资质问题。根据《网络食品安全违法行为查处办法》第四条、第十八条之规定，入网食品经营者在网络平台开设店铺，无论是企业还是个体工商户，都必须具备相应的法定资质，应当在网上公示其《营业执照》和《食品经营许可证》，对食品安全信息的真实性负法律责任。但目前对于电商资质的核验，因众多网络平台开设的店铺数量极大，市场监管机关尚未完全开放网上官方验证通道，各网络平台尚未对所有电商资质构建完善的验证机制，不法商家会抱着侥幸心理上传虚假的证照，这些违法行为未必会被迅速发现。当务之急，是要强化形成全方位、多层次的监管机制，不允许出现漏洞。现有网络监管措施可以分为三种模式：
一是根据《电子商务法》第二十八条规定，市场监管部门采取必要措施，将网络平台推到网络空间治理的前台，落实网络平台承担主动监控义务，通过制定平台社区规则进行有效规制，推动网络平台及时报送入网经营者的身份信息，对电商资质进行全面谨慎的审查；
二是市场监管机关通过网络巡查机制和消费者举报投诉平台，督促入网经营者在网店显著位置公示真实的证照，一旦发现公示虚假证照行为，责令改正并处1万元以上3万元以下罚款；
三是根据《治安管理处罚法》第五十二条规定，公安机关对买卖伪造国家机关证照的行为有权进行行政处罚，在违法行为同时违反社会治安秩序和网络管理秩序的情况下，因法律上形成的竞合关系，市场监管机关可以根据实际情况将案件移送公安机关进行查处。在该案中，胡某在网店公示的虚假证照系经他人伪造后购买，案发当时《电子商务法》尚未实施，而提供虚假证照行为与无证经营行为是紧密关联的，某市市场监管局对两个违法行为一并查处、分别量罚、合并处罚，并无不当。
另一个重要问题，是如何确定违法经营者身份的问题。在现实生活中，电子商务经营活动纷繁复杂，个人经营和企业经营经常混杂在一起，公司的法定代表人或股东同时以公司名义和个人名义对外开展经营活动，生产经营场所可能发生混同，进货渠道可能发生混同，从业人员亦可能发生混同。在这种情况下，如何确定违法者的身份，是执法人员普遍面临的难题。在这个问题上，市场监管机关应当坚持线上和线下全面审查的方式予以解决。
（一）从线上审查的角度讲，就是对网店设立情况进行审查，查明设立主体究竟是个人还是企业。根据国家工商总局制发的《网络商品交易及有关服务行为管理暂行办法》《网络交易管理办法》之规定，网店实行网络实名制。以淘宝官方网站为例，该网站向公众明确告知申请设立个人店铺和企业店铺的资质、流程和步骤是不同的，开设企业店铺使用企业实名的支付宝，开设个人店铺则使用个人实名的支付宝。
（二）从线下审查的角度讲，一方面，通过现场执法检查方式，将执法现场查获的货物交由食品药品稽查机关和网络平台进行查验，以确认是否与网店销售记录中的收件人信息和产品种类、数量等信息相符合；另一方面，审查网络营销是否依法入账，将经营者的财务账簿作为审查重点，要求经营者提供完整的财务账簿，通过听证程序予以核查。2019年1月1日起实行的《电子商务法》针对目前执法的薄弱环节，强调线下执法检查的重要性。经过线上和线下的双重审查，即便购货渠道和购销货物的资金流向难以查清，也可以锁定经营者身份。
最后一个问题是办案期限问题。在对规范性法律文件的行政专业解释方面，司法机关具有最终决定权。司法审查对行政专业解释的态度直接影响到网络监管行政执法的效率。现有的食品监管相关法律法规对食品监管机关的办案期限缺乏统一规范，造成各地执法机关认识混乱的局面。《浙江省市场监督管理机关行政处罚程序规定》第五十五条规定，一般案件应当自立案之日起90日内作出处理决定，案情复杂的可以延长30日，案情特别复杂的案件经案件审理委员会集体讨论决定延期。第二次延期的期限从文义上没有明确，需要予以解释。某市市场监管局认为，在上位法和规范性文件没有明示的情况下，第二次延长的具体时间可以由案件审理委员会根据案件实际情况予以裁量决定。浙江省市场监管局则认为，第二次延长时间不能超过第一次延长时间，应当限于30日。从司法审查的角度来看：
（一）《食品安全法》《食品药品行政处罚程序规定》《网络食品安全违法行为查处办法》及其他法律、法规、规章均未对查处食品违法行为的办案期限作出明示，《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》作为省级行政专业主管机关依据法定程序制定的具有法律意义的规范性文件，有权规范、约束下级行政机关的行政执法活动。
（二）从行政效率和自我约束的角度看，浙江省市场监管局作为该规范性文件的制定者，有权在行政复议中对规范性文件规定的办案期限问题作出行政专业解释，除非有明显不合理之处，司法机关应当尊重其解释。
（三）该专业解释没有减损公民的权利或增加公民的义务，没有增加行政机关的权力或减损行政机关的法定职责，而是根据浙江省的具体情况和实际需要，对行政机关的法定职责做了更为严格的要求，这与国家立法保护食品安全的立法趣旨相一致。
撰写人：何淼
