当前位置:首页 > 学术论文

探讨中国法制环境下的 “优先股”

2019-11-27 21:01:50 刘嫔律师 进入主页

优先股,作为公司的一种股份权益形式,持有这种股份的股东享有优先于普通股股东的权益,通常体现在拥有固定股利、优先清算权、有限表决权等。优先股作为公司股份制度有力补充,在资本金融制度高度发达的发达国家已被广泛采用,其独有的投资魅力不仅大大提高了公司融资能力,推动了金融市场与实体经济的发展,还拓宽了证券投资渠道,一定程度上疏导了市场上的闲散资金流向,为国家的市场经济稳定也作出了一定贡献。但在中国,由于未有相关法律法规的规定,优先股还未能成为我国公司股份制度一种法定形式而难入大雅之堂,在一个灰色空间内艰难的前行。为此,笔者现特就多年来的优先股法律实务经验在我国现行的法律法规的背景下,简单论述优先股在我国法制环境下的运用与发展问题,以供业内同仁及商界人士参考。

一、优先股的特点

优先股最主要的三个特征。

一是优先股通常拥有固定股息收益率。由于优先股股息率事先固定,所以优先股的股息一般不会根据公司经营盈利情况而增减,并优先股可以先于普通股获得股息。

二是优先股的权利范围小,仅有有限表决权。优先股股东对股份公司的重大经营无表决权甚至无选举权或被选举,仅在某些情况下可以享有表决权权。另需补充的是,除此“国际惯例”般的有限表决权的特征外,笔者认为优先股的表决权还可具备其他特征,即在特别事项上享有特别于普通股东的表决权,如“一票否决权”,在此文中笔者称其为优先股“特别表决权”。

三是公司清算时拥有清算资产优先性分配权。优先股股东在公司资产清算时对公司清算资产的享有的先于普通股,而次于债权人的分配权。

二、优先股的主要类型

累积优先股和非累积优先股

“累积优先股”是指在特定分红年度,如持股公司所获的盈利不足以支付优先股的固定股利,在今后的分红年度中优先股的股东对往年来未足额付给的股利,有权要求如数补足;“非累积的优先股”是指在以上情况中,优先股股东无权要求继续补足未得股利的优先股。

参与优先股与非参与优先股

“参与优先股”是指除享受既定比率的利息外,还可以跟普通股共同参与利润分配的优先股;“非参与优先股”,是指除了既定股息外,不再参与利润分配的优先股。

可转换优先股与不可转换优先股

可转换的优先股是指允许优先股持有人在特定条件下把优先股转换成为一定数额的普通股;否则,就是不可转换优先股。在目前中国的法制环境下,可转换股作为上市型企业股权投资的必备,正被大量的被私募股权投资基金(PE)所采用。

可收回优先股与不可收回优先股

可收回优先股是指允许发行该类股票的公司,按原来的价格再加上若干补偿金将已发生的优先股收回;反之,就是不可收回的优先股。

三、中国是否需要优先股。

中国是否需要优先股?答案是肯定的。无论是从优先股的理论上作用来看,还是从其他发达国家的优先股实践性经验上来看,优先股都能够有效补充我国市场经济体制下的公司股权形式结构,有助于金融性市场体系的完善,拓宽实体经济的融资渠道。

可就在我国市场对优先股出现了渴望的情况下,我国政府却对优先股的使用出现了相对保守态度。出现这种情况的原因,就笔者看来这主要是我国政府对优先股特性是否适用我国市场经济的不确定性所造成的。

我们首先要知道优先股源于西方国家,生长壮大于资本主义市场经济,其诞生之初仅被作为一种金融性投资产品,投资此类股权的持股人,其投资的兴趣往往是优先股所有的金融属性而非对持股企业实体经济,这也是优先股最主要特性固定股利及优先清算权产生的原因。我们不可否认优先股特有的优势确实能有力的促进金融市场的繁荣与实体经济的发展,但在繁荣的背后我们也需要清楚的认识到其作为资本主义市场经济催生下来的产物,残酷的逐利性也是其与生俱来的本质属性,获取最大化经济利益的核心宗旨也决定着优先股的持股人往往会在特定场合下做出抛弃持股企业安全持续发展而选择套取利润的行为,而这就像一把双刃剑一般悬在了我国正在逐步建设完善的金融市场之上。适则,能推动金融经济发展从而为实体经济提供了更广阔的融资渠道;使用不当则有阻我国金融市场的健康发展,从而扰乱实体经济发展的正常秩序。

四、中国法对优先股的枷锁。

1、我国现行法规及政策否认公司股东股权的固定回报。
任何投资行为均存在风险,不存在稳保收益的可能,股权投资及通过股权持有投资实体经济也是如此,为保证市场经济秩序的稳定,我国通过《贷款通则》(中国人民银行颁布)、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(国务院颁布)、最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的规定》、最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》,特别是近期国家发改委颁布的《关于进一步规范试点地区股权投资企业发展和备案管理工作的通知》等相应法规及政策均否认了企业发放股东固定回报或承诺固定回报的行为。而优先股预设固定股利的行为,是建立在不考虑公司盈余及其他股东分红数额的情况下,收取固定收益强势行为(累积优先股、参与优先股更极具此类特征),在表象行为上有着明显的固定回报特征,在我国未有优先股利回报制度法律规范的情况下,有着被依法确认无效的可能。

2、我国现行法已明确保障了公司股东清算平等权

我国《公司法》第一百八十七条第2款:…………清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。
  我国《公司法》第一百八十七条第3款:………公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。

根据以上条文规定,我国实质上已经从公司清算中的两个阶段否定公司股东优先清算权。

一是通过我国《公司法》第一百八十七条第2款的规定,对公司股东清算财产分配权实行了一种强制性规范,即按出资比例或股权比例分配,不允许进行意定性调整,否定了优先股股东在公司分配清算资产中的行使分配份额优先权;

二是通过我国《公司法》第一百八十七条第3款的规定,否定了公司股东具有跨越其他股东分配阶段,享有分配位阶优先权。

3、我国现行法对股份有限公司股东表决权的强制性规定

我国《公司法》第一百零四条的规定:股东出席股东大会会议,所持每一股份有一表决权。……股东大会作出决议,必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是,股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更

公司形式的决议,必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

根据以上规定,我国通过法定表决权限的方式赋予了股份制有限公司全体股东实行全面同等的表决权,不允许该类型公司股东以意定的方式降低表决权重、减少表决权限,在表决权上严格施行“同股同权”原则。

4、我国在工商登记制度中否认了优先股的存在

根据我国现行的《公司登记管理条例》及工商登记实务操作中,我国工商制度中是不允许优先股股东有特别于普通股东的登记标识的,而这种对任何股权无差异化的登记,使优先股无法在我国最基本的公司股权公示制度中得到现身,得不到对外的确认。

5、股份制公司的同股同权原则

所谓同股同权,是指同一类型的股份应当享有一样的权利。作为我国就股份制有限公司的立法指导性思想,其贯彻了我国《公司法》中就股份有限责任公司股东股权规定的整个脉络。特别是在公司股票的发行上市中,更是严格要求了股份发行的公平、公正、等权原则,扼杀了优先股存续的可能。

五、中国现行法制环境下使用优先股的法律实务

1、否定固定股利,通过章程及协议约定的方式确认优先分红权

我国《公司法》第三十五条规定:股东按照实缴的出资比例分取红利;公司新增资本时,股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是,全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。

我国《公司法》一百六十七条规定:公司弥补亏损和提取公积金后所余税后利润,…………,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配,但股份有限公司章程规定不按持股比例分配的除外。

根据以上公司法规定,有限责任公司及股份有限公司均可通过章程约定的形式,调整公司股东红利分配的位阶段及比例,以保障优先股股东的拥有特别于普通股股东的分红权利,实现优先股股东的优先分红权。

2、采用“迂回战术”,以普通股股东行使资产处置权的方式间接实现优先股股东的优先清算权

我国现行公司法的制度虽然在公司清算阶段否决了股东的优先权,但并未强定公司清算资产分配完毕后公司股东对其所得资产的处置权。因此,笔者认为在拟定设立优先清算权的股权结构设置中,意在拥有优先权清算权的股东可通过事先签订合约性文件的方式,约定公司各股东在公司资产清算阶段依法进行,但清算阶段完毕后,便立即行使其作为清算后可分配资产所有权人的自由处分权,将清算所得资产按约交付给优先股股东,以达到间接实现优先清算权的目的。

3、调整优先股股东特别表决权的实现方式

(1)以章程的形式调整有限责任公司优先股股东的表决权限

在我国现行的公司法制度框架下,有限责任公司的股东表决权设置给了公司股东较大的意定空间的,公司各股东可根据《公司法》第四十三条的规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权;但是,公司章程另有规定的除外”。通过章程约定的形式,将优先股股东表决权限的进行调整,以实现公司优先股股权的特别性。

(2)利用《公司法》第一百零四条、第一佰零七条规定的股份有限公司股东大会股东出席制度的有关规定,以股东出席权与委托权来换取优先股股东特别表决权。

在我国《公司法》中,股份有限公司股东同股同权的表决制度已经法定,无法逾越。在此情况下,我们不妨转变思路,在股份制公司股东大会其他制度中找寻突破的角度。

一是利用股东大会出席制度进行调整。根据《公司法》第一百零四条的规定,在股份有限公司股东大会上,议案的通过仅需“出席”会议的股东表决权二分之一同意即可。因此笔者认为,在未强制股东出席股东大会的前提下,优先股股东与普通股股东完全可以通过意定会议出席权的方式,限制优先股股东出席会议进行表决的权利来实现优先股股东的有限表决权。并且我们还可以通过此项制度进行延伸,一限制普通股股东出席股东大会的形式,来事项优先股股东的特别表决权。

二是根据股东大会股东委托出席表决制度来调整。根据《公司法》第一百七四条的规定,在股份有限公司的股东具备委托表决权的权利的情况下,充分发挥公司股东意定委托权的形式,在日常性的表决性议案上限制优先股股东的表决权限,在特别性表决性事项下提高优先股股东的表决权。 

4、发挥发起人合作(合资)协议、公司章程的作用,以意定式文件替换法定式文件进行优先股股东身份的确认

我国现行的工商登记管理制度虽为未给予优先股股东身份登记的空间,但给予了公司股东在公司章程、合作(合资)协议充分表达自治思想的可能。我国《公司法》给予了公司股东28处可以意定章程内容的规定,在《工商登记管理办法》中将“发起人合作(合资)协议”作为了公司注册登记的备案要件之一。公司股东可利用这一空间,通过意定章程与发起人合作(合资)协议的形式,在公司章程、发起人合作(合资)协议充分展现优先股股东身份及股权权益的特别性,间接实现优先股在工商登记中的显现。

六、浅议如何在我国建设优先股制度

优先股作为公司股东权益实现的一种形式,其无论是在概念上还是在权益优先性上都须建立在公司普通股的基础上,作为普通股权益衍生品而存在,其所存在的优先性也仅仅体现在股权权利上,在股权义务上(比如以全部出资承担公司债务、不得抽逃出资等)优先股并不存在优先于普通股的豁免权或承担更大义务。从此角度出发,我们应当清楚的认识所谓的优先股,其享有的优先性权益仅为建立在基本股权本应享有的权益基础之上,不能随意超脱、人为的制造;而优先权的使用也须建立在普通股基本股权权益能够实现的基础之上,不可无中生有,随意的行使。

因此在笔者看来,优先股股东所能获得优先权都应建立在普通股基本股权权利及公司外第三人法定权益能够得到基本保障上。体现在优先股最主要的特征上,即排除无任何参照标准的固定股利,仅在在公司存在盈利且拥有可分配股东红利的利润的基础上,允许公司股东设定出一种优先股股东能够通过优先股权获取优先收益的分配形式,保障优先股股东在公司既得可分配红利中享有一定特别比例的先行分红权;在公司清算资产足以清偿全部对外债务的基础上,给予优先股股东优先获取剩余资产权;在能够确认全体股东的基本表决权的基础上,适当调整甚至放宽优先股参与股东会表决的制度,给予优先股东可以放弃参加股东表决权或提高表决效力甚至是“一票否决权”的可能。根据以上基础,我国甚至能够探讨延伸出其他优先权权益,比如股东内部股权转让中的优先受让权、特别股东会召开提请权等。

事实上,就在我国目前现有的法律法规中,也具有公司优先股制度可以参照的范本。在我国2006年8月27日颁布的《合伙企业法》中,“有限合伙制度”的建立,就笔者看来正是我国在企业股权制度中“优先股”制度的正确尝试,在我国公司制下的优先股制度建设中极具借鉴意义。而我国早期颁布实施的部门性规章及地方性法规中(如《股份有限公司规范意见》(现已失效)、《深圳市股份有限公司暂行规定》),也曾对公司制度下优先股的设置问题进行了初步的尝试,这都能作为我国现行公司优先股制度的建立提供重要的参考素材。

结  语

2005年9月7日,国务院下属十个部委于联合发布的《创业投资企业管理暂行办法》第十五条规定:经与被投资企业签订投资协议,创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资。通过该条规定,我们已经不难发现我国立法机关以及政府有关部门已对公司制度下优先股概念提出了需要。笔者也相信,优先股必将在不远的将来出现在市场经济中,促进我国的经济体制的改革和发展。