法释[2015]18号与[2010]18号司法解释的释法冲突 ——以合法民间借贷与“非吸犯罪”的法律辨识为视角

[摘要]  本文以合法民间借贷与“非吸犯罪”的法律辨识为视角，由民间借贷是商品经济社会永恒经济活动的自然属性入手，论述了政府对民间借贷活动的管理难度。在充分肯定民间借贷资本市场对地方经济发展促进作用的同时，也以对民间借贷纠纷引发的大量案件为依据，论证了高利率是引发民间借贷纠纷、“非吸犯罪”及相关犯罪的主要原因。本文的重点是对“法释[2015]18号”与“法释[2010]18号”司法解释的释法冲突作了分析，旨在推动对两个司法解释予以修改。明晰合法民间借贷与非法吸收公众存款犯罪行为的法律辨识，以真正建立起民间资本融通、良性运转的民间资本借贷市场。

[关键词]  民间借贷、非吸犯罪、出借人、借款人

一、民间借贷——市场经济社会永续存在的经济活动

自人类进化到以货币为媒介的商品交易社会，自然地就形成了民间借贷行为。经济学家对民间借贷与经济发展的关系几乎皆持正面评价，但文学家在其作品中选择的几乎皆为负面典型。中国有著名歌剧《白毛女》中以黄世仁、杨白劳为素材，控诉债主逼债的罪恶。外国有莎士比亚在他的名著《哈姆雷特》中以“不要向别人借钱也不要借钱给别人，向别人借钱会丧失尊严，借给别人钱会人财两空”的经典道白评价了民间借贷。且不论白毛女的故事是否真实，也不论莎士比亚所说是否偏激，但现代社会，有多少人都有“你要想失去一个朋友，你就借钱给他”的经验教训。于是“杀人偿命、欠债还钱”就成为社会普世适用，且天经地义的准则。

在我国计划经济时期，生产经营性主体均为国有、集体的公有制性质，他们的借贷也都发生在与国有银行和集体性质的农村信用社之间。企业与企业之间的借贷都被视为非法，除少数手工业者外，个体经济也是被法律所禁止的，更无从产生民间借贷的资本市场。

改革开放之初，虽然私营经济的禁区被打破，但受公有制意识形态的影响，即便是没有公有资本投资的经济组织，也会戴上一顶国营或集体的红帽子。此时，民间借贷市场处于萌芽状态，但因资本薄弱，民间借贷活动多处于小规模的“地下活动”状态。

随着经济体制改革的深入，民营企业在国民经济中所占比重也逐步加大。民营企业、特别是数量庞大的中小企业的资金需求量日益增大，金融机构的信贷资金投放与市场需求的供求关系失衡，加之民间资本在量上的快速聚集，出于资本追逐利润的本能，这些民间资本需要有投资牟利的项目市场，于是便产生了一个庞大的以放贷牟利的食利群体，民间借贷活动因此也日益活跃。由于民间资本的私密性，群体的杂乱性，国家往往难以管理调控。各地方政府为了刺激当地经济的发展，对民间资本的放贷活动基本上都是持以放任、引导甚至以种种踩红线的政策予以鼓励。一时间，各地以“投资担保公司”、“资金互助社”、“资金合作社”等名义设立的民营非金融机构如雨后春笋般涌出，一时间大有全民投资放贷的趋势。由于民间借贷市场的资本对地方经济发展的短期刺激作用是明显的，因此，各地方政府对此也都是喜好的，但也伴生了大大小小、不计其数的非法集资、非法吸收公众存款以及衍生的其他刑事犯罪案件，造成了社会治安严重不稳定的局面，令案发地政府十分头痛。1995年在江苏无锡发生的邓斌非法集资案、2009年在浙江金华发生的吴英集资诈骗案、2016年由民间借贷引发的山东聊城于欢刺死辱母者案，都给民间资本借贷市场造成了极大的负面影响。鉴于这类案件的多发性、群体性、社会敏感性等因素，官方媒体从未披露过这类案件发案数及涉案金额的统计数据，但社会公众从身边发生的这类案件所了解的相关情况，以及民间借贷纠纷案件数在多地法院已上升为最多一类案件的客观情形，可见民间借贷市场存在的问题，对社会稳定的破坏也是十分严重的。

在我国走向全面市场经济制度的进程中，如果对民间借贷活动施以严格的公权力管控，必然压抑民间资本流动的活跃性。如果放任，又必然发生各类乱象，引发群体性事件而出现社会治安不稳定，加大政府维稳成本，甚至逼迫有的地方政府动用财政维稳资金为借款人部分买单，以求息访的情形，从而给政府对民间资本借贷市场的管理出了一道极为难解的命题。

出于对国家金融制度和金融安全的保护，1997年修订的刑法，增设了“集资诈骗罪”、“高利转贷罪”、“非法吸收公众存款罪”等破坏金融管理秩序类罪名。

2010年12月，最高人民法院以法释[2010]18号司法解释，发布了《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2010]18号司法解释”）。该司法解释第一条规定的“非法吸收公众存款犯罪”（以下简称“非吸犯罪”）的四个条件与民间借贷的行为特征基本相同。如果严格执行，绝大多数民间借贷中的借款人都可能构成“非吸犯罪”。

依照司法解释的释法本意，似乎要将民间资本借贷市场予以取缔，但出于资本逐利的本能，民间借贷市场并未因这一刑法的威慑而萎缩。虽然，全国各地都有为数众多的借款人被依“非吸犯罪”判刑入狱，但民间借贷活动却一直处于日益活跃的发展趋势。

由上述所列现象可见，不论社会各方如何评价民间借贷，也不论借贷双方利益如何博弈，一个客观的社会现象却是，市场经济越是发达，民间借贷市场越是活跃，这也许就是所谓的经济规律。由此，可以断定，民间借贷是市场经济社会永续存在的经济活动。前述刑法增设的罪名，法释[2010]18号司法解释既没有起到打压、也没有起到规制民间资本借贷市场的作用，是最高人民法院的释法本意不科学，还是民间巨额的资本力量太强大，可能是二者兼而有之。

二、民间借贷——合理的利率标准应锚定什么指标？

民间资本借贷市场对地方经济发展的积极作用是应予以充分肯定的，但大量民营企业破产倒闭的重要原因之一，又往往是归责于无力偿付民间借贷资金的高利息。

由于民间借贷活动的私密性、灵活性、政府统计或社会调查机构都难以掌握“好借好还”而对中小企业起到“救命血”作用的例证和数据。而出现“赖账不还”或“无力偿还”的情形后，纠纷和案件必然产生，而借款人多以“利率过高”的理由予以辩解。

在民间借贷活动中，除少数以诈骗为目的的借款人外，更多的借款人确实是因为在实体经济活动中出现资金短缺的问题，迫不得已而向他人借款，这时就必然产生借贷双方的利益之争。出借人出于资本利益最大化的追求，要求利率更高一点，而借款人出于成本的考量，当然希望利率低一点，但出借方多处于强势地位，谈判结案自然是更近于出借人的目标。即便借款人经核算，明知其实体经济的利润点根本不足以偿付借款的利率点，但出于对资金需求的紧迫性，往往只能冒险，在高利率的重压下，其结局通常只能是破产倒闭而无力偿债。出现这种情形时，民间借贷就会被归罪为“饮鸩止渴的夺命药”。但这里的“鸩”并不是民间借贷的行为，而仅是出借人的高利率。但凡依赖于民间借贷经营的中小企业，其倒闭破产的原因，十有八九是死在高利率上。因此，高利率才是借款人的“夺命药”。

借款人借款的目的主要分为两类，一类是用于非营利性消费，一类是用于营业性生产经营或投资。中国民众以勤俭节约、量力而出的消费理念为主流，消费借贷的活动一般仅限于亲朋好友之间的小额非营利性借贷，故最高人民法院2015年8月颁布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）司法解释（以下简称“法释[2015]18号司法解释”）中，未区分消费性借贷和生产经营性借贷的利率，而是采用了年24%—36%统一固定利率的限制，理由是司法实务对于资金用途难以辨别。这一理由似乎有一定的现实依据，但并不符合尊重客观事实、止纷定争、追求社会公平的司法价值观，且不仅存在固定利率设定过高的缺陷，还显有简化裁判的立法本位之嫌。

营利性的民间借贷，虽极少为消费性借贷，而多为生产经营性借贷，但并非不存在消费性借贷，如近期屡出问题的“校园贷”，就完全是消费性借贷，而出问题的根源主要应归结于利率过高。从政府对金融管理职能和司法裁判职能的角度，科学合理地设定不同性质民间借贷的利率标准，既是决定民间资本在借贷活动中能否真正发挥应急救困和促进实体经济发展的作用，培育可持续发展的民间借贷市场良性运转，也是有效减少借款人“赖账不还”或“无力偿还”现象发生的重要因素。

贷款的“基准利率”是央行根据经济发展形势对国家经济进行宏观调控的手段，经济过热时上调贷款的基准利率，经济萧条时下调贷款的基准利率，上调是控制不合理的经济泡沫，下调则是以促进投资的方式带动经济发展。正规的商业银行都是以人民银行公布的基准利率为锚定商业贷款的利率标准，且其盈利的主要来源就是存贷款的利率差。笔者不是金融专家，未研究商业银行对公存款、活期存款、定期存款的比重及利率，也不知晓商业银行其他业务占其利润的比重及相关核算数据，但依简单算术的加减法可以推定，银行贷款的年利润空间一定不会超过一年期的贷款利率标准。且商业银行的经营管理成本一定远大于民间借贷的个人和小贷机构的经营管理成本。商业银行虽在规模的量上有绝对的优势，但民间借贷的运行成本小也是绝对优势。因此，民间借贷合理的锚定标准，应当是商业银行的存贷款利率差，或者是人民银行公布的基准利率，而不应当是商业银行贷款的利率，更不应当简单地规定为年24%—36%的固定利率，且未与资金使用期限与利率标准相联系。因为，合理的情形是，短期借贷利率可高一点，长期借贷利率应当低一点。

法释[2015]18号司法解释中第二十六条规定的年24%—36%的固定利率标准，也许释法动机是良好的，旨在激发民间资本的投资积极性，但这利率标准不论是依据金融专家、经济学家给出的建议意见，还是法官出于善意定出的标准，都显已超过绝大多数实体经济企业的年利润率，更是消费性借款人无力承受的。即便是有以暴利著称的一、二线城市的房地产开发企业，在房价持续上涨的行情中，如果其完全依赖于民间借贷资金运作，其资金周转率不能达到预期的速度，这类企业的年利润率也难以保证有24%—36%的标准。况且资金使用成本仅是企业运营中诸多成本之一，还要加上人力资源成本，税费成本，固定资产、流动资产的折旧损耗成本等。实体经济行业，可能没有几个能承担得起年24%—36%利率的资金使用成本。而我们的最高司法裁判机构，却把依赖于民间借贷而运行的中小企业的盈利能力想象的那么高。这一貌似侧重于保护食利群体出借人利益的行为，不仅严重打压了实体经济群体，实质上也损害了出借人群体的根本利益，所导致的结果必然是众多的借款人苟延残喘、倒闭破产，而出借人也必然遭受血本无归的重创。若因出借人人数众多，数额巨大而引发群体性事件，借款人要么选择“跑路”，要么被司法机关按“非法吸收公众存款”犯罪而关押判刑。如此恶性循环，根本不可能培育起良性运转的民间资本借贷市场，而只能引发更多的社会不稳定事件和向监狱输送更多的“罪犯”。

在法释[2015]18号司法解释的三十三条规定中，就借贷双方相关权利与义务的规定确是具有积极作用的，但糟糕的是第二十六条，以及与第二十六条有关的规定。在该司法解释草案征求意见时，笔者曾就建议将利率标准上限设定为不高于商业银行利率的两倍。然遗憾的是，该建议没有被采纳。但笔者相信，在全国各地非法集资类案件频发，且涉案人数、涉案数额激增的严峻形势面前，立法机关、司法机关就民间借贷利率标准的限制也将会调低。否则，不仅不能发挥民间借贷资本对实体经济发展的促进作用，反只能引发更多的因民间借贷而产生的纠纷和犯罪。

三、民间借贷——合法与犯罪的行为该如何辨识

民间借贷，通常的借款人都是出借人的亲朋好友或经亲朋好友介绍的其他人，当这一群体持有的资金不足以满足借款人资金需求量时，借款人以各种方式向社会发布借款信息是必然的措施之一。理论上讲，参与出借资金的人都是社会公众的一员，更多的都不属于法释[2010]18号司法解释第一条第二款规定的借款人亲友这一特定对象。另外，借款人在借款时，谁也不可能得到有关部门的批准。况且，法释[2015]18号司法解释中，也没有任一条款对出借人的人数和资格作出限定，且其第一条作出的：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行的资金融通行为”的规定中，对借贷双方的主体资格、借款数额、出借人数都没有作出限制，且自然人的群体就是社会公众。然令人费解的是，法释[2010]18号司法解释，对《刑法》第一百七十六条 “非吸犯罪”构成的四个要件中，除“未经有关部门依法批准外”，其他三条半几乎都与合法民间借贷的特征完全相同。即如果依法释[2010]18号司法解释，民间借贷活动中绝大多数借款人都符合“非吸犯罪”的构成要件，但在法释[2015]18号司法解释中，这些要件又都是合法民间借贷的合法行为。况且法释[2015]18号司法解释也并没有提醒借款人，在什么情形下合法的民间借贷行为就可能转化为“非吸犯罪”。如果依法释[2010]18号司法解释第一条、第三条之规定，只要个人借款数达到20万元，单位借款数达到100万元；或个人借款人相对的存款人（出借人）达到30人以上，单位相对的存款人（出借人）达150人以上；或个人给存款人（出借人）造成10万元以上直接经济损失，单位给存款人（出借人）造成50万元以上直接经济损失的，都可能构成“非吸犯罪”。

由上分析可见，民间借贷活动在法释[2015]18号司法解释中是合法的资金融通行为，且并没有数额、人数的限制，即便借款人不还，也只是承担民事责任。而在法释[2010]18号司法解释中，符合第一条、第三条规定的情形时，就变成了“非吸犯罪”。这也说明了恰巧两个同为18号的司法解释，所作出的释法规定是严重相冲突的。不知最高法院在制定法释[2015]18号司法解释时，是否对照了法释[2010]18号司法解释？是刑、民两个业务庭互不沟通，还是观点本就不统一？

更为严重的是，法释[2010]18号司法解释与《刑法》第一百七十六条的结合，就已演变成为各地方政府、各司法机关维稳的有效强力手段。一旦出现借款人无力偿还向公众所借的资金，而引发群体性事件时，政府就会要求司法机关把借款人按“集资诈骗”或“非吸犯罪”抓起来。如果还了款，就可以“销案放人”，如果还不了款，就“判刑入狱”。至于出借人、存款人（受害人）的损失，绝大多数也只能止步于判决书上的退还。于是非吸犯罪就成为司法机关仅视结果为犯罪是否构成的选择性执法的典型类案件，从而严重地破坏了司法的权威性。

现实的借贷纠纷案件中，在约定利率之外，还大量存在约定利率之外的什么“财务顾问费”、“资金管理费”、“手续费”等五花八门的额外费用。在执行过程中，还有预先扣息（砍头息）、履约保证金之类的扣款，也削减了借款人实际拿到手的借款额，客观上在约定利率之外，又增大了借款人的偿债成本。虽然，法释[2015]18号司法解释否定了这些费用的合法性，但并未作出惩罚性规定，且专业出借人的操作技巧完全可以做到让借款人“无证可举”而自认倒霉。

可以预见，如果司法仍长期保护年24%—36%的高利率，中国民间借贷市场根本不可能走进可持续发展的良性循环，更不用奢论什么活跃、繁荣，反只可能催生更多的借款人成为“跑路的老赖”或“非吸的罪犯”。而出借人群体中也将不断出现“血本无归”的受害人。这一现象在近些年的司法实践中，各地都有大量案件充分证明。从这个角度审视，法释[2015]18号司法解释中24%—36%高利率的规定既有违市场实体经济合理利润率的内在规律，也不符合中国现阶段的国情，应予尽早修正。

另外，法释[2010]18号司法解释对《刑法》第一百七十六条非吸犯罪的构成要件的解释，也应修正，并对非吸犯罪的行为特征作出限缩性的解释。条件成熟时，应当取消“非吸”罪名，而并入集资诈骗类犯罪，从而明晰合法民间借贷活动与犯罪行为的辨识标准。

四、民间借贷——治乱象用重典，限制高利是关键

在法治高度发达的国家，对民间借贷的管理都是十分严格的，其重点也多是着眼于对高利率的限制和打击。可以想象，在社会征信系统相对完善的法治国家，面对道德水准相对较高、自律性相对较强的社会公众，国家和政府尚需对民间借贷严格管理。而我国正处于一个社会道德体系崩溃而需重建，以及社会征信体系初创的历史阶段，针对“人皆挟私”的本能和资本追逐利润的贪婪属性，对民间借贷这一“钱生钱”的特定交易，更易诱发借贷双方逐利的疯狂。近年来对这类案件处理的司法实践，已充分暴露了民间借贷市场的乱象。在我国经济体制改革不断深化，逐步实现完全市场经济制度的进程中，盘活民间资本市场，使其能真正发挥永续支持实体经济发展的功能，建立良性循环的民间借贷市场是十分重要的。

不必讳言，我国民间借贷市场的法律规制制度是残缺的，立法是严重滞后的，且刑法与民法之间的冲突也是激烈的，法释[2010]18号和法释[2015]18号两个司法解释的冲突就是例证。

“治乱象，用重典”，这是一条亘古不变、永续适用且普适的法治理论之一。针对我国民间借贷市场案件频发，且已引发严重社会不稳定的乱象，国家应下决心予以整治，而整治最有效的方式就是法治。但现实情形却是，一方面是上至国务院，下至地方各级人民政府，这些年来密集地出台了不计其数的鼓励民间资本融通、改革金融体制的政策，其中不乏踩红线、鼓励违法、甚至放任犯罪的规定和措施；一方面是司法机关出于维护社会稳定， 严厉打击非法集资和非法吸收公众存款的犯罪。就此而言，政府的鼓励政策，也客观地起到了频生“非吸犯罪”的催化剂作用。在诸多的非吸犯罪中，被告人或辩护人都会以政府曾经鼓励、默许、放任，甚至批准为辩护要点。实际上，诸多地方政府也存在非法集资和非法吸收公众存款的行为，只不过是地方政府有权动用财政资金，可以随时还本付息，未引发社会动乱而未被司法机关关注。

中国已成为世界第二大经济体，据互联网信息披露，我国广义货币发行量已超2016年GDP总量的2倍，达140万亿元左右。在藏富于民的经济政策鼓励下，巨大的民间资本急需一个良性的借贷市场，而现行的乱象又极大地限制了这个市场的培育，这就需要国家的立法机关、司法机关、政府的管理机关通力协作，制定系统、科学、完善的规制民间资本融通市场的法律、法规。政府在制定政策时，也应持谨慎态度，禁止出台踩红线、甚至违法的政策或措施，以逐步建立起法制体系完善、法律与政策统一、民间资本融通、互利安全的民间资本借贷市场。

当务之急是最高人民法院应对法释[2015]18号司法解释中有关固定利率的标准予以调低，这是治理我国民间借贷市场的关键措施之一。因为，合理利率的借款，才是实体经济企业的“救命血”，超过实体经济企业利润率的借款，必然是实体经济企业的“夺命药”。同时还应对法释[2010]18号司法解释中有关非吸犯罪构成的要件予以修改，最好是取消这一罪名，以为民间资本的合理融通排除刑事责任的风险。

更为重要的是，刑法应尽早增设“高息牟利罪”，以打击民间借贷活动中出借人利用优势地位高息牟利的行为，遏制以放贷为业食利群体的贪婪，为我国建立可持续发展的民间借贷市场提供刑法的保障。

笔者既不是金融专家，也不是经济学家，只是在办理案件中有上述个人直观的认识和浅显的理解，文中观点可能幼稚，甚至错误，望同仁指教。