学术文章推动二审改判

【案情简介】

苏某、杨某、吕某、赵某、甄某、董某、王某、姚某、郭某非法收购象牙制品一案，由太原市中级人民法院一审。太原市中级人民法院经审理认为，被告人均构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪，判处郭某有期徒刑四年，分别判处其他被告人有期徒刑八年、十年和十一年。当事人不服一审判决，上诉至山西省高级人民法院。我接受郭某家属委托，担任郭某二审辩护人。

本案之所以具有较大社会影响力，引起社会广泛关注，主要源于两点：

第一，作为内陆城市，非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪这类罪名较为少见，本案有“太原第一案”之称；

第二，本案所有涉案人员全部有正当职业，收购象牙碎料非出于盈利目的，虽触犯刑法，但科以重刑与其主观恶性和社会危害性不相适应。

本案的特殊性在于，按照现行法律、司法解释，本案一审认定事实、适用法律并无不当，但是，一审期间，在非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪量刑数额标准没有修改的情况下，最高人民法院、最高人民检察院于2014年9月10日发布了《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》，对走私珍贵动物制品罪量刑数额标准进行了调整。按照两罪现行有效的司法解释，就本案所涉象牙碎料对应的犯罪金额而言，走私行为要比非法收购行为量刑轻五年，而依照法理以及过往司法实践，在涉案金额相同的情况下，走私行为量刑要略重于非法收购行为。有鉴于此，本案一审判决结果出现了轻重罪倒挂的现象。

【辩护意见】

一、本案一审对郭某的犯罪金额认定有误，事实不清。

（一）一审判决构成非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪的9名被告人，持有的均为象牙碎料，其购买价格与鉴定价值相差十倍之多，单块象牙碎料材质不能代表全部碎料种属，作为一审主要证据的鉴定书，采取抽检方式进行鉴定且未列明抽检比列，其结论不具有排他性，不能排除合理怀疑，不能作为定案证据使用。

（二） 国家林业局森林公安司法鉴定中心作为鉴定机构，不具备价格鉴定的资质。《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》(以下简称“通知”)规定，对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元/千克。但本案所涉象牙碎料，是制作象牙制品剩余的边角料，与象牙块和象牙制品不能等同。辩护人已检索到相关案例，浙江省高级人民法院(2013)浙刑二终字第9号《刑事裁定书》明确阐述“边角料与《通知》所述象牙块差别较大，按照前述标准核定价值明显不合理，有失公正”。故本案应在查明象牙碎料种属的情况下，根据其材料性质和数量重新核定公允价格。

二、本案一审未认定郭某的自首情节，量刑不当。

根据《刑法》第六十七条规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。郭某在尚未被采取强制措施、未接受讯问前，主动交代犯罪事实，在没有搜查的情况下，积极带办案人员来到家中，上交全部象牙碎料，后又经电话传讯到案，应当构成自首。对此，大同海关缉私局程某、刘某以及秦皇岛海关缉私局范某和郭某的同事潘某都可以证明。一审法院未予认定自首情节，对郭某量刑不当。

三、本案一审适用最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号）不当。

本案一审判决适用的法律，主要为以下三个：

一是《刑法》第三百四十一条规定，非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。

二是最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]37号）规定，非法收购珍贵、濒危野生动物制品价值在十万元以上，属于“情节严重”，价值在二十万元以上，属于“情节特别严重”。

三是《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案中涉及走私的象牙其制品价值标准的通知》(林濒发〔2001〕234号)规定，按照41667元/千克的单价核定各被告人收购象牙碎料的价值。据此，郭某涉案金额为九万多元，接近“情节严重”标准，一审法院依法判处其四年有期徒刑看似合理，但是，必须要注意的是，以“十万元以上”作为“情节严重”的标准本身是否适当？

早在2000年，最高人民法院同期出台了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2000〕30号文件”）和《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称“法释[2000]37号文件”），两个司法解释关于“情节严重”、“情节特别严重”的珍贵动物制品价值的数额标准界定保持一致，均以十万元和二十万元为线。实践中，对珍贵动物制品的鉴定价值较高，走私人往往易于突破二十万元的标准，并由此面临十年以上有期徒刑甚至无期徒刑的重刑，社会各界普遍反映量刑过重，人民法院在综合考虑犯罪行为社会危害性的情况下，报请最高人民法院在法定刑以下量刑的情况时有发生。正是在这一大背景下，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“法释〔2014〕10号文件”）于2014年9月10日正式实施，替代了法释〔2000〕30号文件，将量刑数额标准调整为“二十万元以上不满一百万元”、“一百万元以上”，且明确规定“不以牟利为目的，为留作纪念而走私珍贵动物制品进境，数额不满十万元的，可以免予刑事处罚”。

可见，在同等涉案金额情况下，新司法解释量刑大幅减轻。众所周知，非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪与走私珍贵动物制品罪的犯罪对象有一致之处，且走私珍贵动物制品罪在其实施过程中往往包含收买、倒卖的行为，其侵犯的是珍贵动物保护制度和国家外贸管理制度双重客体，故在犯罪对象和数额相同的情况下，走私珍贵动物制品罪的量刑一般要重于非法收购珍贵、濒危野生动物制品罪。但是，随着法释〔2014〕10号文件的出台，原本刑责相对较重的走私珍贵动物制品罪的量刑大幅减轻，而法释[2000]37号至今尚未修改，如坚持按原数额标准量刑，势必造成轻重罪刑期倒挂，逻辑不通、背离法理。以郭某为例，若其在国外购买象牙碎料，之后再逃避海关监管入境，便构成走私珍贵动物制品罪，由于犯罪数额不满十万元，可以免予刑事处罚；若其在购买象牙碎料时明知是走私物品，根据《刑法》第一百五十五条规定，按走私珍贵动物制品罪论处，同样也可以免予刑事处罚。但若其置身本案，花同样的钱、买同样的东西，只因少了走私意愿或走私行为，便要承担更重的刑事责任，以致丧失四年的人身自由。本案那些因金额达到二十万元，而被判处十年有期徒刑的上诉人，又何尝不是因为本罪司法解释未改，便要付出比触犯走私珍贵动物制品罪多出五年人身自由的代价呢？为此，法释〔2000〕30号文件既已废止，举重以明轻，法释[2000]37号文件亟待修改，其滞后性已不容忽视，在新的司法解释出台之前，郭某的量刑可以通过从轻加以平衡，其他上诉人可以通过向最高人民法院请示在法定刑以下量刑解决。

综上所述，郭某系事业单位职工，其购买象牙碎料系出自业余爱好，用于自行把玩或赠送亲朋，并无牟利目的和转售行为，尽管触犯了法律，但犯罪情节相对较轻，社会危害性较小，且系初犯、偶犯，自愿认罪，主观恶性和人身危险性较低。《刑法》第五条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。结合郭某的犯罪事实和犯罪情节，对其判处四年有期徒刑明显量刑过重。《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第16条规定，对于所犯罪行不重、主观恶性不深、人身危险性较小、有悔改表现、不致再危害社会的犯罪分子，要依法从宽处理。对于其中具备条件的，应当依法适用缓刑或者管制、单处罚金等非监禁刑。同时配合做好社区矫正，加强教育、感化、帮教、挽救工作；第19条规定，对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚。对于犯罪情节轻微的初犯、偶犯，可以免予刑事处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑。故建议对郭某免于刑事处罚或适用缓刑。

【判决结果】

郭某改判有期徒刑二年，缓刑三年，其他上诉人分别改判有期徒刑二年、三年、五年和六年，在法定刑以下的量刑，报请最高人民法院核准后生效。

【裁判文书】

太原市中级人民法院（2014）并刑初字第54号判决书

山西省高级人民法院（2015）晋刑二终字第63号判决书

【案例评析】

本案争议的焦点是量刑，核心在于罪刑法定原则与罪责刑相适应原则的矛盾问题，在于适用现行有效的法律条文时，是否要兼顾法理？在立法滞后的情况下，司法机关是否应当具有能动性？显然，一审判决具备合法性，但违背了公平合理原则。辩护人在本案接受委托之初，第一时间与承办法官沟通，法官明确表示司法解释未改他们也无能为力，辩护人意识到，要推动这个案件改判，必须引导法官关注机械适用滞后法律条文的危害性，必须引起二审法院自上而下的重视，但仅仅依靠律师的辩护意见是不够的。为此，辩护人专门撰写了《非法收购珍贵、濒危野生动物制品量刑数额标准亟待修改》一文，在《民主与法制时报》和《中国法院网》公开发表，将相关复印件寄给主管副院长、庭长和主审法官。得益于学术文章的推动，主审法官思路逐渐转变，判决结果也随之发生了逆转。可见，在常规辩护的基础上，适当运用媒体的力量是必要的，本案报请最高人民法院在法定刑以下量刑，充分体现出学术文章的专业价值。

【结语和建议】

本案二审历时一年时间，虽未公开开庭审理，但全案获得改判，我辩护的郭某改判缓刑恢复自由，其他上诉人也全部减少五年刑期，应该说是有效辩护的成果得以凸显。郭某专程赠送了一面最美律师的锦旗，律师的专业与敬业也赢得了法官的尊重。回顾这个案件，最大的体会是事在人为，尽管我辩护的郭某，是量刑最低的一位，但是，我的努力对全案二审改判产生了影响，体现了刑辩律师应有的作为与担当。这个案件也带给我们启示，法学理论可以指导司法实践，适用法律不能机械教条，律师对法理的钻研应当与实务技能的锤炼相结合，在推动法治进步过程中发挥更大的作用。