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关于《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》的法律实务评述

2021-07-14 09:02:52 李铮律师 中伦文德 进入主页

经国务院批准,2021年1月9日,中华人民共和国商务部公布了二〇二一年 第1号商务部令——《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称“《阻断办法》”),自公布之日起施行。

实践中,中伦文德律师事务所的律师,为遭受到他国贸易制裁的中国客户提供法律服务,帮助中国企业从制裁名单上删除,以中国律师的法律服务,从法律途径,最大限度维护了中国企业的合法权益。

他国贸易制裁的逻辑是,以法律和法案的形式确定哪些是敌对国家或敏感国家。同时规定,与敌对国家或敏感国家有经济往来的主体,都会被列入制裁名单。列入名单的主体需要主动申报涉及与他国认定的敌对国家或敏感国家的交易。如果不主动披露视为态度不好。主动披露后,还要经过他国有关机构的实际核查。如果既未申报,也未接受主动核查,他国将会采取一切可能的手段,掐断涉案主体的经营和融资渠道,直到该主体无法为继,走向破产。

首先需要指出,上述贸易制裁是单边的,是他国立法机构和执法机关等机构单方实施的措施,并不象反倾销、反补贴和保障措施等具有国际法基础;第二,他国认为,该等制裁规范和措施具有域外效力。换言之,无论企业在世界的任何角落实施,也无论企业或企业的股东是哪个国籍的人士,只要从事了规定所禁止的行为,都会遭到他国有关执法机构的调查和制裁;第三,该等制裁措施的实施需要强大的调查、经济甚至是军事能力,才能保证其在全世界得到执行。

具有了上述背景信息后,我们再对《阻断办法》的法律实务进行评述,将更有针对性,更能够深刻认识到《阻断办法》出台的必要性和重要性。


  第一条 为了阻断外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,维护国家主权、安全、发展利益,保护中国公民、法人或者其他组织的合法权益,根据《中华人民共和国国家安全法》等有关法律,制定本办法。

实务评述:

    本条是对《阻断办法》出台目的的表述。几个关键词很重要:“外国法律与措施”,说明主要是外国单边采取的法律与措施;“不当”,说明没有公平合理性,是一种权力滥用;“维护国家主权、安全、发展利益”,说明这种不当域外适用,将威胁到中国国家主权、安全和发展利益;“保护中国公民、法人或者其他组织”,说明“不当域外适用”的直接针对主体是中国各类主体。

  第二条 本办法适用于外国法律与措施的域外适用违反国际法和国际关系基本准则,不当禁止或者限制中国公民、法人或者其他组织与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织进行正常的经贸及相关活动的情形。

实务评述:

互相尊重主权是世界各国交往的基本原则,平等保护各国公民、法人和其他组织利益也是国际商贸原则和惯例。除非各国加入的多边、单边条约作出限制性规定,任何一个国家都不应当单方去限制和禁止域外的正常经贸活动。

如果加以不当禁止和限制,就是将自己国家的主权延伸到别的国家和地区,是对别国主权的侵犯。

例如,实践中存在,为了让一个企业主动申报和交代此前敏感交易,不惜动用强大的金融权力,关闭该企业境外账户,而且还关闭该企业境内账户,使得企业无法继续经营。这些都是金融权力的滥用。

    第三条 中国政府坚持独立自主的对外政策,坚持互相尊重主权、互不干涉内政和平等互利等国际关系基本准则,遵守所缔结的国际条约、协定,履行承担的国际义务。

实务评述:

    第三条重申中国政府处理国际关系的基本原则。而且,国与国之间除了国际社会普遍承认的国际惯例外,都应当以国家政府签订和承认的国际条约、协定划定其国际义务和责任的承担范围,不得以某一个国家的单方法律规定和措施,肆意践踏其他国家的权力或给其他国家和其主体设定义务。

  第四条 国家建立由中央国家机关有关部门参加的工作机制(以下简称工作机制),负责外国法律与措施不当域外适用的应对工作。工作机制由国务院商务主管部门牵头,具体事宜由国务院商务主管部门、发展改革部门会同其他有关部门负责。

实务评述:

《阻断办法》第四条规定了由中央国家机关有关部门参加的工作机制,牵头部门是商务部,发改委及其他部门均参加。这是对阻断事项行政主管机构的规定。

从工作机制的级别上属于中央级,这确实是十分必要的。因为,任何一个企业、组织和公民都无法与他国的国家力量相提并论。能够采取阻断措施的,也应当由国家中央级机构牵头和实施。

    第五条 中国公民、法人或者其他组织遇到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动情形的,应当在30日内向国务院商务主管部门如实报告有关情况。报告人要求保密的,国务院商务主管部门及其工作人员应当为其保密。

实务评述:

本条规定是《阻断办法》具体如何运作的开始——当事人报告。

受到外国法律与措施禁止或者限制其与第三国(地区)及其公民、法人或者其他组织正常的经贸及相关活动的中国公民、法人或者其他组织,应当在30日内向商务部报告。

我们认为,鉴于已经存在若干人、主体受到了类似措施的影响,超过30日的,也应当可以向商务部报告,以免保护不平等。

因为商业交易中存在很多商业秘密等保密信息,所以,在报告的过程中,报告人希望保密的,商务部应当为其保密。

  第六条 有关外国法律与措施是否存在不当域外适用情形,由工作机制综合考虑下列因素评估确认:

  (一)是否违反国际法和国际关系基本准则;

  (二)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响;

  (三)对中国公民、法人或者其他组织合法权益可能产生的影响;

  (四)其他应当考虑的因素。

实务评述:

受理了报告后,《阻断办法》规定了如何判断是否属于外国法律与措施是否存在不当域外适用情形的评估标准。

这既是商务部进行评估的标准,也是有关中国公民、法人和其他组织申报前自查是否属于商务部可以受理的报告标准。

而且,在帽子条款中使用了“综合考虑”四个字,这说明以下的四个因素需要综合考虑,而且是评估方向。

“(一)是否违反国际法和国际关系基本准则”,要考虑他国单方法律和措施,是否只考虑了本国利益,而不惜践踏和违反长期以来国际社会形成的公认准则。

“(二)对中国国家主权、安全、发展利益可能产生的影响”,要考虑他国的法律、措施对某些个案的适用,也会推而广之,考察对整体国家权益的影响。

“(三)对中国公民法人或者其他组织合法权益可能产生的影响”,这是被制裁和影响的主体所切实受到的损害和可能产生的影响。所谓可能产生的影响,就是不以实际已经发生影响为必要,只要有可能就要考虑进来。

  第七条 工作机制经评估,确认有关外国法律与措施存在不当域外适用情形的,可以决定由国务院商务主管部门发布不得承认、不得执行、不得遵守有关外国法律与措施的禁令(以下简称禁令)。

  工作机制可以根据实际情况,决定中止或者撤销禁令。

实务评述:

经过工作机制的评估,如果确认存在不当域外适用情形的,商务部将发布禁令,不承认、不执行、不遵守有关外国法律与措施。

我们认为,本条的适用,需要工作机制出台细则,进一步解释。

因为遵守禁令的主体尚未明确,包括中国境内的各类主体是不言自明的,但是否包括中国各类主体设在境外的机构,以及即便是在中国境内,但是因为行业系统上早已不分国界(比如金融系统),在受到外国势力胁迫后,中国境内的主体如何应对?

  第八条 中国公民、法人或者其他组织可以向国务院商务主管部门申请豁免遵守禁令。 

  申请豁免遵守禁令的,申请人应当向国务院商务主管部门提交书面申请,书面申请应当包括申请豁免的理由以及申请豁免的范围等内容。国务院商务主管部门应当自受理申请之日起30日内作出是否批准的决定;情况紧急时应当及时作出决定。

实务评述:

本条规定了针对已经发布的禁令,申请豁免(不遵守)的制度。

我们理解,禁令有可能是对法律、法规等抽象法律行为实施的,也有可能是对一项具体措施实施的。而禁令通常而言应当得到普遍遵守。

但是,禁令所禁止适用的法律法规、措施,要在更加广泛的范围进行利益权衡,可能会豁免某些主体对禁令的遵守。但这样的权力仍在于商务部。

本条还规定了可以操作的期限,以及情况紧急时,不受期限截止期限限制的机制。

  第九条 当事人遵守禁令范围内的外国法律与措施,侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求该当事人赔偿损失;但是,当事人依照本办法第八条规定获得豁免的除外。

  根据禁令范围内的外国法律作出的判决、裁定致使中国公民、法人或者其他组织遭受损失的,中国公民、法人或者其他组织可以依法向人民法院提起诉讼,要求在该判决、裁定中获益的当事人赔偿损失。

  本条第一款、第二款规定的当事人拒绝履行人民法院生效的判决、裁定的,中国公民、法人或者其他组织可以依法申请人民法院强制执行。

实务评述:

本条规定的是,在商务部发出禁令后,如果有的企业、机构、个人不遵守禁令(而继续遵守外国的不当法律和措施),侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的司法救济。

如果出现上述侵害中国公民、法人或者其他组织合法权益的情况,被侵害主体可以向人民法院起诉。

如果根据不当法律作出的外国判决致使中国公民、法人或其他组织受损的,《阻断办法》指明,被侵害方可以向中国法院起诉,要求获益者赔偿。换言之,外国法律是“不当”的,因适用该法律所得的利益也是“不当”的,所以可以请求中国法院调整利益,判决获益者赔偿损失。

如果被判决负有赔偿责任的当事人不履行人民法院判决,人民法院可以依申请强制执行。

  第十条 工作机制成员单位应当依照各自职责,为中国公民、法人或者其他组织应对外国法律与措施不当域外适用提供指导和服务。

实务评述:

本条体现了一个负责任的法治政府和服务性政府的担当。

实际上,如果没有经历过国际制裁的中国公民、法人或者其他组织,确实不知道如何应对。没有这方面法律实务经验的律师,也并不了解应该如何应对。本条规定,由工作机制成员单位这样的中央级的国家机构,同时也是最了解国际、国内形势,并且也可以调动工作机制成员间更方面资源的单位来提供指导和服务,是恰当的。

当然,我们认为,民间非官方服务机构也是不可或缺的,比如行业协会、律师事务所等。

  第十一条 中国公民、法人或者其他组织根据禁令,未遵守有关外国法律与措施并因此受到重大损失的,政府有关部门可以根据具体情况给予必要的支持。

实务评述:

    根据工作机制,商务部下发了禁令,中国的主体因为遵守禁令而没有理会外国法律与措施,可能会被国外发起的措施伤害。在此情况下,本条规定政府部门视情况给予必要的支持。具体是什么样的支持,并未详述。留待发生具体情况时,再酌情确定。

  第十二条 对外国法律与措施不当域外适用,中国政府可以根据实际情况和需要,采取必要的反制措施。

实务评述:

前述第五条至第十一条规定的是国内行政、司法救济,是针对具体受害主体的保护。

本条是在国家层面上,对于外国法律与措施不当域外适用,国家层面可以采取必要的反制措施。

根据WTO领域的国际经贸司法实践,反制措施可以体现为经贸领域的对等报复。

但是,本条并未限定反制措施的类型,只是规定了“必要的”反制措施。这说明对于反制措施的强度,《阻断办法》还是相对比较克制的。我们认为,反制措施出了“必要的”外,还应重点强调反制措施是“有效的”,才能够真正实现阻断。

  第十三条 中国公民、法人或者其他组织未按照规定如实报告有关情况或者不遵守禁令的,国务院商务主管部门可以给予警告,责令限期改正,并可以根据情节轻重处以罚款。

实务评述:

    本条规定的是,当事人没有如实报告有关情况,或者不遵守禁令的行政责任。

    实践中,如果被制裁或者被外国法律、措施影响的主体,不如实报告,甚至夸大报告,可能会干扰工作机制的判断和评估。

    禁令发出后,如果不遵守禁令,可能会继续对中国公民、法人、其他组织造成伤害,所以也应当给予行政处罚。

  第十四条 国务院商务主管部门工作人员未按照规定为报告有关情况的中国公民、法人或者其他组织保密的,依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

实务评述:

本条规定了商务部工作人员如果没有尽到保密责任,可能受到行政处分甚至刑事处罚。

  第十五条 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约、协定规定的外国法律与措施域外适用情形,不适用本办法。

实务评述:

我国缔结和参加的国际条约、协定已经确认过的外国法律与措施的域外适用,通常不会发生“不当”性,而且在缔结条约前也进行过合法性分析。所以《阻断办法》通常不适用在国际条约、协定领域。

从法律效力上,我国缔结的国际条约、协定高于国内法,《阻断办法》属于商务部部门规章,也不应凌驾在国际条约和协定之上。

  第十六条 本办法自公布之日起施行。

实务评述:

    《阻断办法》于1月9日公布,当日施行,刻不容缓。


做完了上述实务评述,笔者陷入了新的思考。如果大家非常了解国际经贸形势和国际经贸制裁形势的话,都会了解,《阻断办法》非常必要,而且刻不容缓。《阻断办法》给了我们一张清晰的权利救济路线图,指明了,在自己的权益受到外国法律和措施的域外效力不当侵犯的时候,如何自保并请求行政和司法救济。而且,《阻断办法》也表明了坚决维护国家主权、国家安全和人民利益的决心。

但是,《阻断办法》目前还只是一个纲要,条文规定相对原则,还需要实务界人士在实践中摸索实际操作的流程和经验。

笔者提出建议,如果任何中国公民、法人或者其他组织,受到了外国法律和措施的不当影响,请务必寻求法律专业人士的帮助,及时根据《阻断办法》提出申请和有关司法诉讼,不仅维护了自身合法权益,可能也会给全行业和国家安全做出了积极的贡献!