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非法推荐股票改判案例

2019-03-22 11:21:19 苏湖城律师

[案情简介]

2009年9月至11月间叶某、吴某(从07年起就开始对证劵有一定研究,研读大量专业书籍,且之前一直在正规的证劵公司上班)、张某一起,在福州市鼓楼区福新路双子星大厦30层A3单元内,先后招聘十余名业务人员,以叶某为经理,吴某、张某为组长,在不具备从业资格的情况下,利用虚构的某公司作为幌子,冒充指导老师或业务员,以能够提供高额利润的股票信息为诱饵,获取股民的信任,收取会员费、保密费等费用。经鼓楼区人民检察院认定,叶某、吴某、张某以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物共计人民币607372元,向福州市鼓楼区人民法院以诈骗罪提起公诉。

[办案思路]

福建名仕律师事务所接受吴某委托后,指派苏湖城律师担任其辩护人。本案的焦点在于诈骗罪与非法经营罪及涉案金额的认定两大问题。通过收集相关证据,本律师认为:

首先,吴某有从事荐股活动的能力,只是没有经过工商登记及证监会批准。因此,根据《证劵法》第122条规定,“未经国务院证劵监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证劵业务”,根据《刑法》第225条,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证劵、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的行为构成非法经营罪。因此,吴某等人的行为应认定为构成非法经营罪。

其次,吴某等人作出虚假承诺的行为的目的还在于达到非法经营的目的,而不是直接骗取财产跑人,所以依《证劵法》第114条规定,证劵公司不得以任何方式对客户证劵买卖的收益或者赔偿的损失作出承诺。吴某等人的行为应当受到的是行政处罚而不是刑事追诉。

再次,诈骗罪是以非法占有为目的,采取虚构事实、隐瞒真相的手段,骗取他人财物的行为。而吴某在本案中是有提供推荐股票服务而收取费用的,此收费为业务收费,其推荐信息也有帮助股民获利,且其冒充指导老师帮助其他业务员也只是拿自己的工资,没非法占有的目的,因此,应认定为非法经营罪。

最后,其他业务员涉案金额也达到了被追诉的起点,也应当被起诉,但本案仅有三个被告,与法不符。而且吴某只是协助叶某,不是首要分子,涉案金额因只以其做业务员参与次数总额25600元定案。

综上所述被告人吴某主观上是想通过非法经营的方式谋取利益,客观上也是非法从事荐股的经营活动,该行为违反了证劵法等国家强制性法律规定,应当认定构成非法经营罪,且应以被告人吴某担任业务员参与次数总额25600元定案。

[庭审结果]

2010年12月2日,福州市鼓楼区人民法院(2010)鼓刑初字第575号《刑事判决书》作出了被告人吴某犯诈骗罪,判处有期徒刑十年,并处罚金人民币20000元的判决。被告人吴某不服,向福州市中级人民法院提出上诉。

二审过程中,被告人吴某继续委托本律师代理,在庭审过程中,法官最终采纳了吴某属于从犯应当减轻处罚的观点,在上诉人吴某缴纳5000元退赃款后,对被告人吴某予以改判,最终判处被告人吴某有期徒刑六年六个月,取得了较好的办案效果。

[附辩护词一份]                                          

辩护词

尊敬的审判长、审判员:

根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第三十五条,《中华人民共和国律师法》第二十八条之规定,福建名仕律师事务所接受委托指派由苏湖城律师担任本案上诉人吴某二审辩护人,辩护人现根据本案事实和法律规定提出如下辩护意见:

一、一审即已认定吴某为从犯却在罚金部分与主犯叶某判处一样的罚金,这里显然没有区分出主从犯,且从本案来看,上诉人仅是受雇佣于叶某,非法所得款项均是由叶某在分配,大部分也是归叶某所有,上诉人吴某所得甚少。故请二审人民法院对吴某予以适当减少罚金数额。

二、一审认定上诉人吴某为从犯,却未能查清上诉人吴某具体参与的涉案金额,便直接以总金额608372元定上诉人吴某的罪,显属事实认定不清。

一审已经查清上诉人吴某在案件中协助叶某担任组长是从犯,因此上诉人吴某就不应当对该犯罪团伙的全部犯罪行为承担所有责任,但是一审并未能查清在本起案件中,上诉人吴某具体哪几起有参与,是充当业务员还是指导老师,具体参与的金额是多少,而一概全部推定认定上诉人吴某均有参与,以涉案总金额定案显属错误。

本案的总额是608372元,但是上诉人吴某仅领了两个月的工资及做业务员时几千元的抽成,并不是按总额608372元进行分成,且该公司,上诉人吴某也不是股东,上诉人吴某是配合叶某管理业务员及担任指导老师一职,本案只能以上诉人吴某做业务员参与的次数总额25600元定案,而一审却未能查清显属事实认定不清,请二审人民法院依法查清此事实。

 三、本案涉案金额已被扣押542500元,各受害人的损失已经降到最低,且上诉人吴某在案件中起次要的辅助从犯作用,一审即已认定上诉人吴某为从犯却仍然重判决上诉人十年有期徒刑显属量刑畸重,上诉人吴某肯求二审法院能考虑吴某的从犯情节,依照刑法规定,从犯可以减轻或者免除处罚,对上诉人吴某予以减轻处罚,在五年以下量刑。

四、上诉人吴某主观上只是想通过非法经营的方式牟取利润,客观上也是在非法从事荐股的经营活动,该行为违反了证券法等国家强制性法律规定,应当认定构成非法经营罪。

1、一审庭审已经查明,上诉人吴某从07年开始就对证券有一定研究,并研读了大量的专业书籍如股市操练大全、短线天王、大牛有形、炒股智慧等并做了大量的读书笔记(一审已将这些书作为证据提交),且也有准备考证券从业资格证书,只是因为工作忙暂时还没有报名,在到福州之前,上诉人吴某一直是在正规的证券公司如上海证券综合研究所、大唐金融集团有限公司、银汇财务信息咨询有限责任公司从事做投资顾问做业务员并积累了丰富的实践经验,一审庭审中,上诉人吴某也当庭提交了证据证明其在正规的证券公司有工作过的证据。上诉人吴某对股票是有一定研究的,且所推荐的股票均是经过精心挑选考查,不是随便胡乱提供股票信息给受害人骗钱。

叶某要在福州开公司,知道上诉人吴某有在正规证券公司做过就叫吴某过来帮忙,华宝私募公司提供的股票信息来源与正规的荐股公司是一样的,甚至上诉人吴某也花钱去买了一些有价值的个股信息提供给客户,华宝私募公司虽然未经工商局登记及证监会批准,但是在从事荐股活动中,华宝私募公司也是按照正规公司的经营模式在从事经营活动,也就是说,如果华宝私募公司如果有经过工商局登记及证监会批准,那么就不会构成诈骗罪。

因此,根据《证券法》第122条规定,“未经国务院证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务”,根据《刑法》第225条,违反国家规定,未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务,扰乱市场秩序,情节严重的行为构成非法经营罪。在未经工商局登记及未经过证监会批准的情况下,上诉人吴某等人违反了国家证券法律规定,在没有证券从业资格非法从事荐股活动并收取费用的行为应当认定为构成非法经营罪。

  2、上诉人吴某等作出的虚假承诺保证赢利的行为依《证券法》第144条规定,证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。而上诉人吴某等作出承诺的行为虽带有欺诈性质,但这是违反《证券法》规定的民事欺诈的违法行为,这种虚假承诺的目的还在于达到非法经营的目的,而不是直接的骗取钱财跑人,所以应当受到的是行政处罚而不是刑事追诉。

  3、从非法经营罪与诈骗罪的关系来看,应当是特殊法与普通法的关系,诈骗罪的主观目的是以非法占有为目的,而非法经营罪是以牟利为主观目的,通过一审庭审已查明,上诉人吴某等主观上确实是想通过荐股经营活动来牟利,但这并不是直接的非法占有他人的钱财,缺乏诈骗的主观故意;客观上,上诉人吴某等也是在从事荐股的经营活动,本案的股民之所以会缴纳会员费,在于上诉人吴某事先免费提供的一些股票信息确实有涨了,让股民相信华宝私募公司确实有实力后来才交了会员费,在交了会员费以后,上诉人吴某等仍然固定每天下午2:30通过飞信继续提供股票信息给股民,并有对股市行情及股民所持的个股进行分析,帮助股民止损等。有些后来没有提供后续服务那是因为服务期满或者会员费股民只先交了一少部分,在接受公司的荐股赢利后没有补交服务费故才停止服务。

所以,上诉人吴某等通过非法经营荐股获取报酬牟利的行为不符合诈骗罪非法占有为目的的主观犯意,不构成诈骗罪。

四、上诉人吴某不构成诈骗罪的理由如下:

1、诈骗罪,是指以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人财物的行为。上诉人吴某在本案中,大部分是冒充指导老师帮助其它业务员,在这过程中,吴某并没有分到一分钱,其只是按照约定每月拿5000元的工资,即不具备非法占有的行为和目的,上诉人吴某冒充指导老师的数起犯罪中不应当认定为诈骗罪。

2、关于吴某等人是否有权收费问题,是否一收费就构成诈骗呢?收取会员费、服务费是提供推荐股票服务的业务收入,而吴某等人推荐股票后,实际上这些股票是有赢有亏的,有的也是帮助股民止损的,也就是非法从事荐股经营业务的行为是不能认定为构成诈骗罪。

3、本案若依诈骗罪对各被告进行定罪量刑,虽然股民的钱大部分均已经追回,但是三被告人的刑期一审已判均在十年以上,这将会导致量刑畸重违背了刑罚罪刑相适应的原则。而其它业务员“诈骗”的数额也均达到了被刑事追诉的起刑点,也应当要被起诉但是却被另案处理未被提起公诉,这种放纵犯罪的行为显然违反了刑法的规定。

综上,上诉人吴某主观上只是想通过非法经营的方式牟取利益,客观上也是在非法从事荐股的经营活动,该行为违反了证券法等国家强制性法律规定,应当认定构成非法经营罪。请二审人民法院考虑到本案非法经营的总额虽然是60余万元但是赃款已经被扣押了54万元,各受害人的损失已经降到最低,且上诉人吴某在案件中起次要的辅助从犯作用,虽然涉案总额有60余万但是上诉人吴某个人的非法所得仅有一万多,给予其一个改过自新的机会对上诉人吴某减轻处罚在五年以下有期徒刑量刑。

以上辩护意见,请合议庭予以采信为盼。


此致

福州市中级人民法院

       辩护人:苏湖城 律师

                                              2011年3月3日