财务管理的错误与职务侵占罪的界限——傅某某职务侵占案

基本案情

被告人付某，男，1961年5月6日出生，上海市人，汉族，大学文化，原系某房地产开发公司付总经理。因涉嫌职务侵占罪2007年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被取保候审，2011年11月30日被逮捕。

检察院指控

2002年至2004年6月，付某在担任某房地产开发公司付总经理期间，利用自己分管公司财务的职务便利，侵吞公司资金400余万元。其行为已触犯《刑法》，应当以职务侵占罪追究刑事责任。并提交证人证言、鉴定结论、银行凭证、流水账等证据。经熊律师与检查机关沟通后，公诉机关将侵占金额由400万改为62万，并已移送法院起诉。熊律师坚持认定本案指控证据不足，被告人应无罪，并作了无罪的辩护，辩护意见被法院接受采纳。

律师辩护

公诉机关指控被告人付某职务侵占罪证据不足，不能成立。理由是：

1、付某没有侵占公司财产，他将收到工程款存入个人账户系公司的一贯做法，且收到钱后均用于公司的开支。

2、公诉机关指控被告人付某将公司财物据为己有，但未提供证据证实所侵占钱款去向，故证据不足。

3、J鉴定中心的鉴定结论与Q鉴定机构鉴定结论对本案同一事实作出了两份完全不同的结论，主要证据相互矛盾，不能排除其他合理性怀疑。公诉机关以其中一份对被告人不利的结论作为证据使用，违背存疑有利于被告人的刑事原则。

4、作为本案鉴定结论使用的检材系被告人付某私人记账所用的流水账本，不能作为证明被告人有罪的证据。

5、被告人已经于公司履行了财务交接手续，且将原始凭证交出，公司已签认被告人账目没有问题……

辩护词

审判长、审判员：

辩护人通过对本案案卷材料的仔细分析和研究、与被告人会见，以及今天的庭审，对本案有了明确的认识。辩护人认为：本案公诉机关对被告人傅建忠“职务侵占罪”的指控不成立。

一、关于职务侵占罪与财务管理错误的问题

针对本案的具体情况，辩护人认为，本案被指控的问题系企业违反财务制度的问题。江西昌海房地产开发有限公司成立之初，被告人在公司法人赵百远的授意下，将公司收取得资金进入私人账户，同时公司的开销也是从私人账户支出。这些都是违法财务管理制度的错误行为。但是，这些错误与故意侵占公司财务的职务侵占行为具有完全不同的性质。必须划清这些错误与犯罪的界限。

江西昌海房地产开发有限公司进出资金通过被告人私人账户走账到底是公司行为，还是个人行为？江西昌海公司成立之初，付建忠并不是公司的股东，只是一个普通的高管人员，在被告人的私人账户有公司进出的资金多达千万元，时间跨度近一年多，资金进出频繁，公司的日常开支及工程款的支付都是从被告人私人账户支出。如果是个人行为，显然不符合常理。且被告人收取的质保金均开有公司收据，加盖公司财务及法人代表印章，没有公司的授权，被告人有这么大的权利吗？从被告人2002年12月21日收取承建商余大毛质保金10万元开始，及被告人供述：“2002年12月中旬公司法人代表赵百远叫我管公司的现金，收取承建商的质量保证金，这些钱赵百远叫我全部放在我的私人银行存折、建设银行、招商银行等银行我都办了存折和卡。”（卷二第9页）可以印证公司法人代表赵百远是非常清楚这些情况的。这充分说明昌海公司资金通过被告人傅建忠私人账户走账，是经过公司授权允许的，是一种公司行为。众所周知，企业为了逃避税收，及债务纠纷等情况，公司的资金不走公帐而走私人账户的情况系屡见不鲜，这种违反财务规定操作的行为，辩护人不去做评价。昌海公司利用了被告人的名字开设了银行账户，被告人个人银行账户是为昌海公司生产经营利益服务的，在这种情况下，付建忠的私人账户就成了昌海公司账户的组成部分，就变成行使昌海公司账户的功能。公司收入的款项进入被告人的账户后，并不改变款项所有权的性质，不能说将公司款项进入个人账户就必然属于侵占行为。在这里，必须要区分违反财务制度的错误与职务侵占犯罪的界限。

二、关于被告人侵占32万起诉指控与事实不符。

关于昌海公司收取万详甫、魏富根、万新民、漆厚生、魏长园的工程质保金60万元的情况，被告人只收取其中的40万质保金，其中8万元的现金，32万元转入被告人的私人账户。另20万元是由陆舟收取后存在被告人账户。2003年2月19日与昌海公司与合作人张小毛发生矛盾，被告人被打伤住院，住院时间为2003年2月21日到3月13日（卷二16-18），住院时被告人将银行存折及3万元现金交给陆舟（卷二12），有余小泉的证明。将32万元质保金转入被告人私人账户，是昌海公司的惯例操作方式。每次收取的质保金均开有收据，并盖有公章。这笔收入公司高管都是知道的，而且这笔款项工程完工后是要归还的。况且，如果没有缴纳质保金承建商怎么能顺利的在昌海公司承建工程施工呢，如果说公司对这笔钱不知道，显然不符合常理。昌海公司在成立之初，运作资金紧张，完全靠收取质保金来维持公司开支。在这种情况下，被告人怎么可能侵占得了这笔质保金呢？纵观本案，没有任何证据说明被告人将32万元占为己有，只是证明32万元存入被告人私人账户。收取质保金不入账也不是被告人自己决定的，而是公司负责人赵百远对被告人交代不要入账。即便这32万元没有入账，也不能说就是被告人侵占了这笔款项，因为被告人并没有侵占这32万元的事实，这笔钱在被告人住院期间已经用于公司的开销。刑事侦查卷第九卷，被告人建行卡银行交易明细显示，自2003年2月19日到2003年5月9日，一共有存款7笔，共计71万元，一共取款28次，共计71万。2003年5月初被告人重新拿到这张银行卡的时候，卡内的资金基本上已被取出。卡内的钱到底是被谁取出的呢？没有任何证据表明是被告人取了这笔资金。根据侦查卷第九卷（17-35），储蓄存取款凭条客户签名一栏显示，有陆舟签名的取款15万元，存款，冒用被告人傅建忠签名的取款多少，从被告人傅建忠平时签名的字迹与进行比较，很容易辨认并非是傅建忠本人签名。其中“傅”写成“付”，“忠”写成“中”。这些可以充分的表明两点，第一、这个傅建忠住院期间确实把银行卡交给了陆舟，第二、卡内的资金并不是傅建忠取走的。根据刑法理论，职务侵占罪的行为人必须具备用自己的职务便利实施将单位的财务脱离本单位的控制而为自己所非法占有的这么一个行为。然而，本案中被告人已将收取的资金银行卡交给公司财务，不存侵犯公司财务的客观行为，指控被告人侵占32万元是不成立的。侦查卷第八卷陆舟陈述：在我做会计期间傅建忠没有重复报销，如果有人说傅建忠有虚假报销请提供我经手的会计凭证。

三、关于12万元重复报账的指控与被告人是否侵占没有关联。

2003年5月13日用现金进账给上海琰泉发展有限公司南昌分公司，用这同一份进账单做两次，属于财务做账错误，与被告人是否侵占没有必然联系。首先，这次现金进账的事项是由昌海公司会计陆舟办理的，陆舟进账之后将进账单的复印件给被告人，以示证明已将钱转给了琰泉公司。原件理应在陆舟手上，否则陆舟怎么做账？陆舟作为会计，显然知道复印件不是合法有效的做账凭证这一基本常识，如果说原件在被告人手上，这不符合逻辑。即使退一步说，原件在被告人手中，陆舟用复印件做账违反财务规定，也不是被告人的责任。其次，被告人将该进账单交给汤金昌时，只是向他说明陆舟向琰泉公司进账12万元这个事实情况，并没有要求汤金昌进行做账。再者，即便汤金昌将该进账单再次做账，这也仅仅是一个账目问题，也不能说明被告人侵占的事实。没有任何证据表明被告人从公司领取这12万元。公司重复做账，并不代表被告人重复报销。刑事侦查卷第七卷南昌县公安局经侦大队给南昌县人民检察院《关于傅建忠职务侵占案退补建议的回复》中一段话，原文是：“在陆舟任会计，傅管钱的2003年5月13日用复印件做账是，这12万元资金确实转给了琰泉公司，而在2003年12月30日傅叫汤金昌用原件做账时，这多记得12万元现金在傅建忠手上没有支出，这可从2004年10月25日的傅建忠与汤金昌的一张交接确认单和其他傅建忠与汤金昌的交接确认单中看出，当时傅掌管了公司的财务章、法人章和所有的现金支票。因此充分说明当时昌海公司的现金被傅建忠个人掌控，这笔重复做账的12万元现金在傅建忠手上足以认定。”这段话恰恰表明，被告人没有从昌海公司报销12万元的事实。被告人掌握公司财务章、法人章、现金支票这都是被告的职责行为，是公司授权许可的，不能因为被告人掌握这些东西就说被告人进行了侵占。职务侵占罪客观方面必须要使公司的财产权益受到损害。被告人在掌握公司财务章、法人章、现金支票期间并没有利用自己的职务便利从公司支取报销这12万元，也没有任何凭据说明被告人从公司领取报销这12万元，事实上，被告人与汤金昌进行财务交接，公司的资金均在公司的账户内，被告人与汤金昌都已进行了确认（刑事侦查卷第五卷137-149页）。

四、公诉人指控被告人多记汤金昌领取资金20万元属于职务侵占不能成立。

被告人不是公司的会计人员，没有做账的职责和义务，被告人的流水账只是作为自己备忘所用，怎么能成为公司的对账账本，并成为指控被告人的证据呢？公司的账册原件在哪里呢，为什么不用公司的账本对账？如果说被告人是多记汤金昌领取资金200万，2千万，那不成了被告人侵占2百万、2千万，这样的逻辑是荒谬的。退一步来说，即便把被告人的流水备忘账本当成公司账册，多记汤金昌领现20万，也不证明被告人从公司侵占20万元，这还是一个财务错误和侵占犯罪的界限问题，因为没有被告人侵占的事实，被告人并没有因为多记而从公司支取20万元，公司的财产权利没有受到任何损失。

公诉人依据江西求实司法鉴定中心的鉴定报告认定被告人侵占20万元而对被告人进行指控，而求实鉴定报告鉴定的检材是这本流水账册，因为求实鉴定中心的鉴定人员对被告人的记账内容理解错误，所以得出了错误的鉴定结论。这点将在下文中有阐述。

五、江西求实司法鉴定中心的司法鉴定结论不能作为确定力证据。理由有如下几点：

1、该鉴定报告（赣求司（2008）会检第6号）检材大部分是复印件，按照《刑诉法》解释第53条之规定，收集、调取的书证应当是原件。如果复印件与原件核实无误或者经鉴定证明真实的，才具有与原件同等的证明力。可求实司法会计检验的复印件无有原件核对，该复印件不能作为会计检验的检材。检材的真实性都无法认定，检验的结果显然是不真实的，也不具有法律效力。2005年12月20日之前，被告人经手的经济往来账目经过公司主要成员清对无疑点（卷二撤案报告为据）。由此证明傅建忠不存在有经济问题，会计检验报告与实际事实相矛盾。同时还印证了在此之前昌海公司的账目是有原始凭证的。事隔几年之后，昌海公司却拿出了大量的复印件来检验，这应该值得质疑的。

2、2003年2月21日至2003年3月13日，傅建忠被他人打伤在九四医院住院，医院诊断为脑震荡，全身多处软组织挫裂伤。傅建忠受伤后，银行存折和秘密都已交给了公司财务人员陆舟。在此期间，建行存款已被取走29万，可会计检验根本未作反映。由此证明会计检验报告不完整、不真实。

3、检验报告认定的被告人建行卡号错误，被告人收取青山湖建筑总公司魏富根等人32万质保金的账户是2021550000000008167，而不是检验报告认为的2021550100100063698。可见该份鉴定报告时多么的草率，不严谨。用这样的报告为依据认定刑事犯罪，是不是更加草率呢？

4、检验报告认为被告人多记汤金昌领现支出20万元，完全是主观臆想，不符合客观事实。首先，用来检验的“账本”是被告人的流水备忘录，仅供被告人本人使用，不是公司用来做账。其次，被告人不是专业的会计人员，不能按照会计记账的要求进行记账。所以这个流水账本里面的内容也只能被告人自己真正明白，即便里面出现意思理解的瑕疵，也只能有被告人来进行解释。2003年12月13日汤金昌在被告人处领了二次现金，一共10万元，一次是9万、一次1万，而不是鉴定人员理解成二次，每次10万元。2003年3月9日汤金昌领取现金10万，也是有凭证的。

这份鉴定报告漏洞百出，根本没有达到定案采信的要求。

六、本案两份鉴定报告存在矛盾，根据刑诉证据证明标准原则，不能认定被告人有职务侵占行为。

再退一步来说，如果是江西求实司法鉴定中心的鉴定报告能够成立，同理，江西神州司法鉴定中心的鉴定报告也能够成立。因为都是相同的检材，也都是合法的鉴定机构。而江西神州司法鉴定中心的鉴定意见原文是这样的：“据目前办案单位提供的资料，难以确认被告人是否有侵占公司货款的行为及具体数额。”那么，本案两份主要证据就存在矛盾。刑事诉讼证据标准是严格证明标准，必须是排除一切可能性，得出唯一的结论。根据“疑罪从无”的原则，也不能确定被告人有职务侵占行为。

七、被告人经手的账目已经上交公司，并核对清楚，不存在侵占情况。

辩护人注意到，起诉书中指控的问题均是发生在2003年至2004年间，2005年被告人与公司进行了对账，被告人经手的账目核对清楚，不存在侵占情况，公司的法人代表赵百远及高管均有签名确认，并盖有公司公章。众所周知，一般在没有结账的情况下，是不能证明行为人具有侵占事实的。然而，既然已经结账，账目核对无误后，又何来侵占？为什么已经清帐，公安机关再次立案侦查呢？这个情况引起辩护人的关注和深思，也希望能引起法庭的重视与关注，对本案产生的原因及背景能够掌握了解，以便更加客观全面的审判。

退一步来说，就按昌海公司称傅建忠当初收取质保金公司不知情，重复12万元的报账、多记汤金昌领现20万元公司不知情，然而在2004年魏富根、万祥甫等承建商来公司领取质保金时，及被告人与汤金昌办理手续交接时，昌海公司已经非常清楚这些情况，并且2004年昌海已经就被告人涉嫌职务侵占向南昌县公安局进行报案。然而2005年12月20日，昌海公司向南昌县公安局提出撤案报告（刑事侦查卷第二卷10页），原文是这样：经公司内部清对账目，傅建忠同志账目无疑点。特此申请撤案。上面有公司法人代表赵百远及公司高管周建中、王解放、黄军武、舒晓云签字确认，并加盖江西昌海房地产开发有限公司公章。这充分说明公司已经就被告人涉及的这些财务问题进行了核对，被告人已经将相关财务开支凭据交给公司。现在仅凭一份漏洞百出的司法鉴定报案，对被告人提出指控，这样的指控是否太轻率，太随意呢？尚且司法鉴定的检材不完整，不全面、不合法。如果这样的指控能够成立，那么公司的任何相关人员都有可能构成职务侵占，因为只要把经手的财务凭据交给公司后，公司将凭证收起来，再拿出复印件搞出一个所谓的司法鉴定，就可以认定为侵占。

八、公安机关侦查程序不符合规定。

检察机关曾经对此案两次退回补充侦查，并要求对公司所有往来账目进行审计。在此，对检察机关付出的劳动，适度的把住法律关辩护人表示感谢。然而，南昌县经侦大队仅仅对被告人的账目进行司法鉴定，这样的鉴定是不全面、不客观的。被告人的私人账户是公司账户的一部分，只有对公司往来账目全面审计，才能反映公司财务的真相。

九、证人赵百远的证言不具有真实性。

赵百远与被告人之间有尖锐的矛盾冲突，其证言不具有证明效力。

通过案卷材料反映，赵百远指控傅建忠收取工程质保金，他不知情，是傅建忠故意把财务搞乱。事实上傅建忠收取质保金从2002年12月份就已经开始，此时赵百远还在南昌指挥公司运作，怎么能说不知情呢，显然不可信。赵百远在侦查机关陈述被告人傅建忠没有将银行卡交给陆舟，根据调取的银行取存款凭条可以确认，银行卡确实已经交给陆舟，否则，陆舟又怎么能从银行取钱呢。赵百远指证没有让公司收取的款项走傅建忠的私人卡号，公司大量的资金进出不是一次、二次、也不是一天、二天，赵百远作为公司的法人和负责人，怎么可能对这种情况不知道呢，这能说得过去吗？

本案是一起公司内部财务管理不规范引起的经济矛盾，却人为的上升到刑事案件。希望法庭能对本案发生的背景情况能够了解掌握，以便对本案有全面客观的认识。辩护人与被告人多次会见，能深刻感受到被告人对遭受的冤屈心中无比的愤慨与无奈，他是抱着对司法机关、对党和政府充分的信任主动到公安机关说明情况的，辩护人能够深刻感受到傅建忠对司法机关秉持正义的渴望与期待。

尊敬的审判长、审判员：人民法院审判两个基本目的：一是惩罚犯罪分子：二是保护无罪的人不受刑事追究。司法是社会公平正义的守护者，法庭是社会公正的最后防线。只有司法真正做到客观公正，才能让无辜的人不受冤枉。最后，我还想说，尽管这个案件受到上级机关的督办和指示，但是领导的批示查处并不意味着领导要求定罪，只有对本案作出实事求是的无罪判决，才能在维护社会公正、司法权威的同时，维护领导的威信，只有将涉案的被告人无罪开释，才无愧于法官的神圣职责与使命！

谢谢审判长、审判员！

法院判决

本院认为，公诉机关所举证据不能证实被告人付某以非法占有为目的，利用职务之便，侵占公司资金62万元的事实。因此，公诉机关指控被告人付某构成职务侵占罪证据不足，指控的犯罪不能成立。辩护人提出的被告人付某不够成犯罪的辩护意见，本院予以采纳。为此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下：

被告人付某无罪。

判决后，检察院向上级检察院提起抗诉，辩护人与上级检查院在法律范围内进行了沟通交涉，上级检察院作出了不予抗诉的决定。

付某现已申请了国家赔偿。

后记

熊律国华师接受委托后，多次会见了付某，查阅了案卷，向检察院、法院进行了有效的沟通工作，对账本申请进行了重新鉴定，在前期做了大量扎实的工作。本案的无罪判决也显示我国司法实践进一步强化了以人为本，疑罪从无的理念。付某释放后，对自己在房地产公司的股权进行了处理，生活无忧。