原来的“买卖破租赁”是如何演绎到“买卖不破租赁”的？

——以“买卖（不）破租赁为例，深度解读法学中体系、历史与价值方法之间的较量！

人是唯一可以把“时间”变成“历史”的动物。—知名人士

我们仅仅知道一门唯一的科学，即历史科学。—马克思

历史就是我们的一切， 我们比任何一个哲学学派，甚至比黑格尔，还重视历史。——恩格斯

庞德所称的“法学家军械库”的三种武器，指的是部门法学使用的研究方法；它们分别是：1.体系方法，即概念法学或分析法学的别称，这是一种相当重要的方法，这种方法充分体现了法学作为规范分析学科的特征；2.社会方法或历史方法，或者称为法历史社会学方法、法社会学方法、利益法学，这种方法分析法律在历史与现实生活中的实践运作，并通过社会分析方法发现社会的真实法律需求；3.价值方法，即自然法学或价值法学，它通过分析各团体的利益需求，诉诸法学之外的某种特定价值观，对各种价值冲突作出评判。

【摘要】众所周知，买卖是日常生活中比较常见的一种交易行为，租赁也是如此；一般人对于"买卖不破租赁"规则适用的情况恐怕也不陌生。然而对于买卖不破租赁规则的背景就少有人知道了。因为关注规则本身的人偏多，而关注规则背后原理的人少。本文里"买卖"的对象为何限于不动产的房屋？买卖和租赁这两种不同的法律关系，为何关联在一起？它们之间究竟产生了怎样的化学变化。这就需要我们运用法学中的历史、体系、价值的方法来层层地分析和推理。这就需要我们细致深入地研究它们之间的角逐过程，只有这样，我们才会更加清楚地认识到买卖由“破租赁”到“不破租赁”的演绎过程。对于“买卖不破租赁”的规则，民法典第725条已经明文规定。那为什么必须是“买卖”才能不破租赁？譬如转让、赠与等能否适用？为什么买卖不破抵押与买卖不破租赁遥遥呼应？它经历过怎样的价值碰撞？它的前世是什么？它的今生如何？为什么此处不破租赁的对象仅针对不动产的房屋？它经历了什么样的历史、体系、价值的演绎？为什么要这样平衡承租人和出租人的利益？带着以上的问题，让我们进入深度地思考，一起去探讨“买卖不破租赁”的前世今生。细细揣摩、反思此文，也许会对此规则的真面目豁然开朗。

【关键词】买卖不破租赁；历史；体系；价值；法学研究方法。

一、法学中的体系、历史和价值在“买卖(不)破租赁中是如何体现的？

（一）分析专业人士之外社会大众的思维

因为法律的各种规则大都是源于现实的生活关系，至于这类关系应该如何调整，每个人可能都有着自己的看法。但对于非专业的一般人的思维，会存在以下问题：

1.大脑中的结论会受直觉的拘束。因为社会常人不受固定的法学定义和价值体系的支配，在判断不涉及根本价值的法律关系时，他们常常会依据直觉判断，而直觉是主观的东西，是不客观的，甚至有时候是非常不靠谱的；尽管直觉来自于其生活经验、习惯于社会的一般观念。就拿买卖是否破租赁来说，一般人也许会认为，现实生活中房产的权属者经常驱赶承租人，承租人大多也都没有通过打官司解决，而是自动搬走了之，因此出租人出卖房屋后，租赁合同就当然终止。

2.难以平衡公共政策。一般人都是站在个人的立场和价值看问题，很难摆脱自身价值立场的约束。对于买卖（不）破租赁，出租人出售租赁物时，应该优先保护买受人还是承租人？一般人的判断很难摆脱自己立场的束缚。比如本人为出租人的，则多半会认为房东有权自由处置其财产，甚至会认为租赁是对承租人的恩赐，房东出售房屋时，租赁权理应自动消灭；换位思考一下，如果本人为承租人的，就难免会认为承租人的权利应优先，以便使自己免受找房的颠沛之苦。当然，法律专业人士的判断也会受自己价值立场左右，尽管如此，专业人士至少可以利用自己长期积累下来的法律知识，会运用法律规则的思维方式，总结出具体法律关系中的价值冲突。法律人判断会相对于一般人更中立、理性与客观。

3.难以把握利益关系的细枝末叶。即使一般人思维能够整理出价值冲突的类型，且妥善地选择了社会接纳的规则，也难以处理各种复杂的社会利益。如出租人出售房屋时，没有告知买受人出租的事实，而且租赁合同的租期比较长，租金又是一次性付清；

（二）从历史（社会方法）的视角看，“买卖不破租赁规则”可以追溯到罗马法。在罗马法上，“在物的租赁中，承租人只是持有物。换言之，他完全依赖于出租人，仅仅取得针对出租人的债权。他不能直接针对干涉其活动的第三人行使诉权，而只能因出租人违反让其平安无忧地享用物而对其提起诉讼。甚至当第三人从出租者手中买得物时，也是如此”。这段话表明罗马法采取的是“买卖破租赁”规则。但这并不是说罗马法没有一些有关提高承租人地位的学说，如增强承租人的用益权以对抗买受人便是。罗马法的“买卖破租赁”规则对承租人的保护明显不周，在现实生活中也造成了出租人压迫承租人的后果。但它并非代表罗马法学家的阶级偏见或持强凌弱的产物，而是从物权与债权在两个专业法学概念与其之间的相互关系推出来的结果。尽管罗马法采取了不利于承租人的规则，但是从中世纪以来，法律还是通过各种方式保护承租人，如教会法赋予承租人以物权。而保护承租人的核心就是论证承租人对出租物的权利，即明确他是其物的占有人。一些自然法学家从自然法的基本规则出发，即允诺务必从遵守出发，他们是反对罗马法规则的。他们的论证思路为：承租人缔结了租赁合同后，理应严格遵守合同，许可承租人使用并收益租赁物，出租人的部分权利因此被排斥，他不能自己使用租赁物也不能转让给第三人。故，在出租人将租赁物转让给第三人时，承租人的权利优先。因此，正确的规则应当是买卖不破租赁。另外，源于日耳曼法的“通知制度”也间接倾向于承租人的保护，其制度阻止了承租人任意地驱逐出租人。日耳曼法的“通知制度”把租赁合同明确区分为有固定期限与无固定期限的两种。前者一般在合同到期时终止；后者的双方当事人都可以随时解除合同，但必须以通知对方为前提。这一制度被德国的司法实践所接受，在19世纪，德国邦法也深受其影响。1794年的《普鲁士普通邦法》明确承认，承租人的权利是一种对物的权利。实际上，以买卖与租赁的历史研究方法得出的结果就是承租人的权利逐渐被强化，这种方法主要是通过论证承租人与租赁物的关系完成的。再说，当前的城市越来越成为欲望的中心，人与地的紧张关系主要体现在城市房屋上，买卖与租赁的矛盾日益突显。这是每一个法律研究者都可以感知到的事实。故历史分析方法揭示出了规则的变迁后，需要分析此规则在当前社会中运用的限度。这就需要分析当事人之间的利益状态，进而通过实证方法总结该规则在现实生活中适用的效果，特别是立法目的和运行效果之间的差异。

（三）体系方法（概念方法）

当概念体系方法适用于具体的生活事实时，主要通过演绎的方法得出适用于该生活事实的法律规则。其包括两个层次。

1.概念的界定。从民法学体系看，“买卖不破租赁”的表述是错误的，至少是不准确的，正确的用语应该为“让与不破租赁”。理由是：第一，租赁与买卖各为独立的法律关系，分别是买受人和出租人、出租人与承租人之间产生的请求权。这些请求权是各自独立存在的，又基于合同相对性原理，买卖与租赁在法律关系上毫无关联。第二，“买卖不破租赁”仅是一种形象的说法而已，对于买卖以外让与所有权的情形，譬如赠与、互易、出资、遗赠等也可以适用的。

2.原则的推演

其一，考量债的相对性。租赁合同是一种债权行为，而非物权行为。租赁合同的当事人是承租人和出租人，租赁合同的效力只限于其当事人之间，并不产生对抗第三人的排他效力、对世效力。然而，出租人将租赁物的所有权让与第三人时，受让人基于所有权，可以请求承租人返还租赁物，承租人不得依据租赁合同对受让人主张有权占有，更不可能主张租赁关系对受让人继续存在。

其二，考量承租人债权的救济。承租人的租赁权因出租人将租赁物让与给第三人而无法实现，此时他可以请求出租人承担债务不履行的损害赔偿。承租人不能依据“合同严守原则”主张出租人继续履行合同。因为出租人此时已经不是租赁物的所有权人，对租赁物已没有任何权利了，事实上也不可能履行合同。而合同债务人违约是任何人合同债权人必然要承担的风险，所以，承租人只能通过在租赁合同中约定违约金等方式来降低出租人违约的风险。罗马法对此承认，“出租人通常应当在买卖契约中要求买受人尊重承租人对物的租用，但是，如果买受人违背这一条款，却只能针对出租人提起诉讼。”

其三，考量承租人占有的保护强度。“占有”是可以使债权性权利得以强化，譬如对物的直接占有，会与许多相对权联系在一起，对于这种相对权权利人所拥有的直接占有，会导致相对权权利人地位的增强，从而会在某些方面赋予占有人物权性的权利人之权能。比如承租人可以以占有人的身份，享受与所有权保护非常近似的占有保护。其实，通过占有转移而增强的债权性占有权，在许多方面的确享受了准物权的保护。但这并非占有租赁物就发生物权效力，而只是承租人在租赁期间对租赁物取得债权性占有。在租赁期间，有排除出租人返还请求权的效力，承租人有权主张适用法律对占有保护的规定。在他人侵害占有时，可以请求侵权损害赔偿。承租人在占有被侵害时，可以得到占有保护或请求加害人承担侵权责任。尽管如此，承租人也无法与物权的第三人对抗，因为第三人取得的是具有支配力与排他力的物权。

综合以上推演过程，当出租人把租赁物的所有权让与第三人时，第三人可以基于所有权请求承租人返还租赁物，此时承租人只能请求出租人承担违约责任，换言之，这时“买卖破租赁”。这也是罗马法采取这一规则的原因。既然根据民法理论体系无法推演出“买卖不破租赁”，那么这一规则如何被体系容纳？关于此思路大概有三：一是认为它是一种债权，受让人继受原租赁合同，承租人基于租赁合同享有租赁权。但是，这种解释与上述推理不协调。二是干脆认为它是一种物权，但这又不能解释租赁权人何以像物权人一样处分租赁权（如转租）。三是创造一个介于物权与债权之间的术语，租赁权物权化，准确说，是租赁合同的“物权化”。由此可见，体系（概念法学）被建构后，就有了其自身的独立性，这会约束法律规则的演绎。“买卖破租赁”、“买卖破抵押”、“买卖破借用（合同）”都是概念与规则演绎的结果。因此若要构建“买卖不破租赁”规则，必须另辟蹊径。由此产生第四种方法。

（四）价值方法

无论是买卖破租赁还是买卖不破租赁，在当今社会的民法典中，这不是一个推理的问题，而是一个价值冲突问题。关于此就价值而言，其主要涉及到所有权的绝对性、交易的安全、物的社会效用和弱者保护。

1.所有权的绝对性

有一句来自英国首相威廉?皮特的脍炙人口的名句：“风能进，雨能进，国王不能进”，这种观念已经深入人心，尤其在买卖（不）破租赁的情形，它反映了出租人对所有权处分自由及相应的融资自由。所有权人通常是该规则的受害人，因为它会使其处分权受到限制或使所有物的价值减损，对其，一方面，若买受人取得所有权后，需要等待租赁合同终止才能使用租赁物，这样可能导致急需使用租赁物的买受人对该租赁物的价值评价会降低。如果买受人的目的是继续出租，则该规则对其有利，他可以节省订立租赁合同的成本。另一方面，即使使用“买卖破租赁”规则，所有权人会因违反租赁合同，将会承担违约责任，两相权衡，所有权人的利益未必受损。对于买受人来说，依据所有权绝对性原则，买受人的所有权不应受与他没有合同关系的承租人租赁权的限制。

2.交易安全

“买卖不破租赁”规则确立后，如果买受人明知此物上存在租赁合同，在价格谈判时，他必然会向所有人提出减价的要求，此时如果双方能够达成合意，对于买受人的利益并不会产生什么损害。所以，当交易安全受损时会出现这种情形：租赁权无需登记就可以对抗买受人的所有权。此时，若所有权人欺诈买受人，且租赁合同期限较长，租金又是一次交清，则在所有人无资力或逃逸时，买受人将会受损。

3.物的社会效用

物的社会效用就是物尽其用。充分发挥物的效能。租赁的价值在于，对所有权人而言，它可以将其闲置的财产运转起来，获取资本增值利益；对承租人而言，其一，因租赁的成本预算往往较买卖低，承租人可以缓解资金压力，将资金用于更有价值的项目；其二，租赁与买卖相比，对承租人的税收安排也更有利。最后，由于承租人长期使用不动产后，可能会形成其他利益，如潜在的客户群、黄金地段的广告效应等。因此，若要强化物尽其用的价值，租赁权就应在租赁合同的有效期内一直存续，避免所有权过度优越而妨害利用权，所以有了利用权强化规定的出现，有了把租赁权物权化固定为适当的具体例子，定为用益物权的保护，这无非就是把所有权社会化理论具体表现出来，让所有权因此具有义务性和公共性。但这不足以成为买卖不破租赁的理由。对于租赁权的存在，是让所有权的流转受到了一定的影响，但它损害的是所有权人的处分自由，与物的使用无关。首先，至少在出租人出售房屋时民法典规定承租人有优先购买权，这也是基于特定价值考量确立的规则，这是牺牲了契约自由，承租人如果觉得租赁物对其意义重大，可以购买该租赁物。其次，若承租人无力购买租赁物，或者感觉价格太高没有必要购买，租赁物被第三人购买，这表明第三人认为租赁物对其意义更大。租赁物在第三人那里未必不能物尽其用，甚至得到更好的使用。故，物尽其用不能至少不能全部证成这一规则。

4.保护弱者

民法是权利本位的私法，亦是社会本位的法。民法典是社会生活的百科全书，这是民法典的社会化。而保护弱者是买卖不破租赁的核心理由，也是决定其适用范围的尺度，因为租赁是居住的问题，涉及多数人，并且居住为人生的基本需要，房价高昂，购买不易，承租人大多数属于经济上的弱者，有给予特别保护的必要。《德国物权法》里有一句话是这样说的：“使用租赁契约终止规则所依据的思想是，即在住房市场中，其供求关系一般也会保持平衡，也就是说，被驱逐出的使用承租人，能很快在市场中重新找到其归宿。”另一方面，在徐澜波的《“买卖不破租赁”规则的立法技术分析》说，租赁物在租赁期间权利归属发生变动时，对承租人“安身立命”和“生存利益”的保障，完全可以通过由出租人承担违约责任和赔偿责任来实现。但因房屋总会有紧张的时期，可能会导致上述的假定并非总符合事实，经济赔偿也未必能够保障承租人的居住权。又随着当前已经把居住权上升到了立法的层面，居住权被作为一种人权的意识越来越强，“居者有其屋”逐渐从意识观念形态转化为行动，这表面上好像就使买卖不破租赁规则有了正当理由。

对于保护弱者的价值取向，尽管谁也无法非议。但通过民法保护弱者会存在两个问题，一是难免将国家保障人权的义务加于社会，使社会法的边界始终不明，有逃避责任之嫌。二是弱者只适合具体的因事因人界定，难以抽象出统一的弱者概念。即便有比商家还要精明的消费者；分期付款买卖中的商家，在消费者拒绝付款且无法查知下落时，反而可能成了弱者，如果将承租人理解为穷人，则更违反生活常识，因为有的穷人会为了糊口而出租房屋，会有富人租赁他人的房屋，这并不鲜见。那么承租人如何才能作为社会政策的标的团体？“弱者”界定不当，这种界定难免使立法目的南辕北辙，会使“博爱”成为“薄爱”。故苏永钦深刻指出：“现代大陆法系的民法正是以其概念的高度抽象，而能抽离于现实社会阶级、团体、族群、职业而闻名，而这些不同性质交易的主体在社会经济生活中最多只是一时一事的“角色”，而不是足以作为社会政策对象的可固定团体，近世民法典多尽可能保持政策中立（把政策性立法置于其他特别法），实良有以也。”

据此，若不是为了居住权，买卖不破租赁的正当性就很难成立；但如果通过“买卖不破租赁”的规则来保障居住权，难免会出现弱者的甄别问题。该规则假定的强者与弱者并不是依从经济标准，更不是基于住房紧张的一个事实。正因如此，出租人才可能滥用其优势标准，如果住房供应充沛，承租人挑选的空间大，则该规则将无用武之地。如果以保障居住权来证成买卖不破租赁规则，在价值选择明确之后，就可以据此建构规则，既充分保证体系——概念的融洽，也顾及到价值的选择，在所有权自由处分和保护弱者之间尽可能游刃有余。这首先涉及到的就是对该规则的适用范围。

我国的《民法典》第725条规定，租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。 此条对该规则的适用范围并没有作限制，那就是说既可以适用于不动产，也可以适用于动产。但是各国民法典都以不动产租赁为限，从来没有扩及到动产，可能会因为不动产的承租，至少在大多数情况要涉及到许多人的基本生存保障，不论假设承租一方为社会经济弱者，或在契约签订与履行上处于交易的弱势，都还不算太离谱。而动产租赁对承租人生活或营业的影响比不动产租赁小得多，无须变更租赁的债权性，可以通过牺牲交易安全，大幅度提高交易成本来维护即可。若扩及动产，甚至专利、商标的许可使用，则反会模糊了买卖不破租赁的政策定位，因为其与房屋等不动产租赁相比，动产的租赁并不包含保障承租人安身立命的价值，若把其像不动产一样被物权化，难以给出有力的合理理由。如果将该规则的目的限于保障居住权和生存利益，则会导致扩大适用实际上是对买卖不破租赁规则的误解，这样一来，会损害了所有权人自由处分财产的权利，同时也妨害了资产的自由流动。深一步看，既然该规则的目的仅在于保障居住权，那它应该只适用于以居住为目的的住房，其他不动产租赁就理应不宜适用了。

其次，该规则是否为强行法规则？如前所述，在德国法上，该规则为任意性规定，当事人可以合意排除或变更其适用。如果出租人、承租人与买受人三方达成协议，自然可以终止租赁合同。有疑义的是，出租人与承租人在租赁合同中排除该规则的适用，是否有效？这与我国《民法典》第807条类似：若业主计划将在建工程抵押给银行，通常会要求施工人在建设施工合同中放弃法定的优先受偿权。据此，承租人也可能会被迫同意出租人的要求，这就会使买卖不破租赁规则所保障的居住权落空。这种约定的无效虽然不属于民法典明文规定的一些情况，但鉴于该规则的目的是保障居住权，加上此当事人的这种约定是有意的规避法律适用，故这一约定应认定为无效。与此相关联的是，承租人能否主张不适用这一规则？关于此的推理不必多论，鉴于该规则保障的是居住权，而不是承租人的租金利益，故承租人是不能拒绝适用这一规则的。发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

最后，租赁权的对抗效力是否应以登记为前提？国外的民法典大多限定为登记的租赁权才可对抗买受人。而我国的《城市房地产管理法》并不要求租赁权以登记为生效要件，其中的第54条只要求出租人和承租人签订书面租赁合同，并向房产管理部门登记备案。再说，我国民法典的合同编的第725条也没有限定只有经过登记的租赁权方能对抗买受人，这无疑会损害交易安全。这一问题在我国的实践中相当突出。比如我国民法典物权编第405条规定，同一物上，租赁在先的，租赁权可以对抗在后的抵押权。但抵押权人往往难以查知物是否已经出租，加之实践中倒签合同的情况比较普遍，司法技术难以查明文书的形成时间，而抵押人常常通过这种手段，伪造先于抵押权成立的租赁合同，使抵押权人的权利难以实现。还如我国的民法典合同编的第726条规定的房屋承租人的优先购买权也常常被滥用。例如甲出售二手房于乙，在过户之前房价暴涨，甲为了不履行合同，伪造先于买卖合同成立之前的租赁合同，通过承租人起诉到法院，不过这种滥用手段发挥不了多少有效的价值，因为民法典第728条已经对此种行为规避了。

二、法学中体系方法、历史方法、价值方法各自的局限

到此，对于“买卖（不）破租赁”在法学的综合剖析基本完毕。从中可以感受到在法学中，体系方法、历史方法与价值方法它们都有着自己各自的优势、缺陷，它们彼此都有着自己的限度。对于体系（概念法学）的限度、历史社会方法的限度与价值方法的限度的具体内容，在此不作过多论述了。

体系的（概念法学）法学研究方法是一种法教义学。这种方法的最大好处是，可以总结为维持法律适用的统一性。如果说法学最大的美德是可预见性或者法适用的统一性，那概念法学最能够促使法律适用实现这一目的，这是因为概念法学的推理结论在理论上可以是唯一的。故有时候，不患其拘泥逻辑，唯恐其没有概念。概念法学的最大的问题在于，它将概念实体化，换言之，认为概念是真实的，然而，生活是虚假的，故法学是可以脱离现实生活在体系中自我循环与演绎。这就是“赢了科学，输了生活”。这往往会忽略考量价值。故耶林的提醒值得铭记：

抛弃那些让我们陷入错觉的幻想吧。对逻辑的崇拜，认为法学会成为数学的想法完全是错误的，是对法律本质的误解。生活并不是为概念存在的，相反，概念是为生活存在的。应当存在的，不是逻辑，而是基于生活、社会交往和法律感情要求存在的事物。

法律是一门科学，但不是一门像数学一样可以精密计算的科学。法律有各种原则和规则，但它们不是数学中的定理、公理和定律，数学计算的结果会有偏差，更不用说运用法律的各种相对抽象的原则和规则，去求证公平、正义的结果了。

简而言之，概念法学及相应的法律形式主义会使人生活在法律之中，但因为概念是中性的，它可能为各种法制服务，从而戕害价值。因此，概念法学大师温德沙伊德指出：“法律是为最高的理念服务的。法律是世界道德秩序的基础。”所有法律概念的基础都是人性。既然如此，法学建构概念就不能不考虑价值，概念法学大功告成后，也不能不依凭价值，甚至在必要时为了价值而牺牲概念。

对于历史分析方法，最容易产生的问题是历史意识的过度运用。对历史研究越深入越可能会美化历史，移情过度，就难免沉迷于历史的温情与敬意，进而会丧失判断能力。如此，制度就会因惯性而长期存续，如祖宗之法不可变的就会成为很自然的想法：按照唯一的理智来说，并没有任何东西其本身是正义的；一切都会随时间而转移。习俗仅仅因为其为人所接受的缘故，变成了全部的公道；这就是它权威的奥秘的基础了。谁要是把它拉回到原则上来，也就是消灭了它。如果没有价值的指引，历史的分析方法就很难提供稳定的、确定的规则。

对于价值方法，有什么终极的价值吗？终极价值观的观念早已被批判得体无完肤了，尤其是一些披着价值的虎皮，行各种伤天害理的事，这更让人对价值不无怵惕。价值方法最大的问题在于，价值从何而来？何以确定冲突的价值排序？这是价值方法自身无法解决的。

故任何一种方法单独使用都会有其缺陷的，这也是博登海默提出综合法理学的宗旨。这就需要把法学家的武器并用。这种在法学中的较量，是没有胜负之分。只是哪一种方法更能够与时俱进且更好的服务于生活；那这种方法无疑就是比较占有优势的一种。我们对待的态度是，必须要综合其三、全面衡量，才能够得出更贴近现实生活且令多数人满意的制度。

另外，与“买卖不破租赁”这种规则密切相关的民法典里的法条主要有：第119条、第131条、第133条、第134条、第135条、第136条、第137条、第138条、第143条、第405条、第465条、第471、第472条、第473条、第479条、第483条、第484条、第489、第490、第491、第502、第509、第562、第563、第595、第610、第703、第559、第725。

注释略