非典型P2P网贷平台法律架构搭建律师实务分析

摘要

本文通过对依托小额贷款公司的P2P网贷平台模式、依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式两种最常见的非典型P2P网贷平台的运营模式及框架搭建进行了详细分析，对目前平台搭建方式中遇到的法律关系进行了论述，并就其他非典型P2P网贷平台进行简单的介绍。通过这些分析论述，总结出目前我国非典型P2P网贷平台遇到的法律困境及市场刚需下，客观存在的部分不完全合法平台的生存现状。并对如何解决这一问题提出了自己的观点。

关键字

P2P 网贷平台 小额贷款公司 中介机构

正文

P2P网贷平台已经无可争议的成为了中国目前最普遍的互联网金融形式。随着中国人民银行、工业和信息化部、公安部、财政部、国家工商总局、国务院法制办、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、国家互联网信息办公室日前联合印发《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号，以下简称《指导意见》）的发布，此前部分P2P网贷平台的模式面临着修改，部分不规范操作的互联网平台面临着整改或者关门。与此同时，在市场刚需的推动下，又不断出现新的P2P平台模式。这些新的P2P平台模式在不违反目前监管规定的前提下，对传统的P2P平台进行一定的变造，从而不同于传统的P2P网贷平台。因此，我们可以称之为非典型P2P网贷平台。本文以部分已经出现的非典型P2P网贷平台模式为基础，对两种非典型P2P网贷平台进行详细的法律及实操分析，并简单介绍了其他非典型P2P平台模式，为大家日后搭建平台提供一些参考与帮助。

一、目前常见的几种非典型P2P网贷平台模式及其特点

（一）常见模式

目前市场上常见的非典型P2P网贷平台模式主要有两种，

这两种种模式分别为：依托小额贷款公司的P2P网贷平台模式、依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式。

此外，还存在一些不常见的非典型P2P网贷平台模式，比如依托金融保理商的P2P网贷平台模式、依托融资租赁公司业务的P2P网贷平台模式、依托金融票据业务的P2P平台模式等等。

（二）特点

从以上各非典型P2P平台模式可以看出，这些非典型P2P网络平台有以下共同特点：

1、这些非典型P2P网络贷款平台模式均为线上线下相结合的模式，也就是P2P与O2O结合的模式；

2、这些非典型P2P网络贷款平台不再是由零散的不特定的任意网络主体作为借款人，而是通过同线下机构合作，将线下机构的优质客户作为借款人，从而提升借款的信誉度及借款的安全性；

3、平台本身保证金融中介性质的同时，由线下机构完成借款人与借款的担保程序，从而发布一个相对有保障的借款，即满足了出借人对借款安全保障的要求，又保证了平台的纯中介属性；

4、通常这些方式发布的借款，借款人是通过小贷公司办理了抵押或保证，或由中介机构办理了担保，或者保理商提供了增信或者是融资租赁租赁物本身的担保，因此，及借款人的范围比传统P2P要窄。

二、依托小额贷款公司的P2P网贷平台模式的运营模式及框架搭建的法律与实务分析

依托小贷公司的P2P网贷平台模式，实际上是把小贷公司优质客户的借款在P2P平台上向不特定的出借人发布，投资人投资满额后，形成借款人直接向P2P平台出借人借款，小贷公司提前收回借款的模式。小贷公司与P2P平台通过对管理费分成获取利润。

（一）、依托小额贷款公司的P2P网贷平台模式各方的优势分析

这种模式对于小贷公司来说，虽然不如借款到期取得的利息收益高，但是由于资金占压时间短，可以数倍提高资金周转效率，从而获得更高的利润。同时，由于资金提前收回，降低了风险。

对于P2P平台来说，这种模式虽然借款人的范围大大缩小，但是小贷公司前期对客户身份进行了严格的审查，并且办理了有关的担保手续，因此，其在平台上发布的借款相对无担保借款来说，对出借人有更多保障，有利于成交。而且，一旦借款出现逾期，平台协助客户在小贷公司帮助下，追缴有担保的借款相对容易。

对于出借人来说，这种模式既解决了资金安全问题，又能享有较高的收益。

对于借款人来说，小贷公司同P2P平台合作后，小贷公司推出了大量的原本不愿从事的20万元以下的借款业务，给小微借款人提供了大量的借款机会。

（二）、依托小额贷款公司的P2P网贷平台模式主要运作模式

从目前的实务来看，这种模式还有很多的变种，但主流的方式有两种，这两种方式总体流程上基本一致，在部分细节上存在区别。

1、两种模式运营过程中相同流程分析

两种模式都应当首先由小贷公司推出不违反我国非法集资规定限额的借款产品，依据我国刑法规定，个人向不特定人筹集资金超过20万元的，构成变相吸收公众存款罪。因此，小贷公司应当首先推出不超过20万元的同P2P平台合作的借款产品。

在产品开发后，由小贷公司向其客户进行产品推广，小贷公司应告知借款客户其操作流程并且让客户确实知晓其借款将在P2P平台上发布，且其借款的最终出借人为P2P平台的用户。客户愿意借款的，由小贷公司方先同客户签订借款协议，并依据我国法律规定办理有关保证、抵押、质押等担保手续。在借款及担保手续完成后，由小贷公司方将客户借款信息及担保信息告知P2P平台并提供相关文件。P2P平台将这些信息在其网站上发布后，由不特定的出借人通过其网站向借款人借款。由于我国刑法规定的个人变相吸收公众存款罪的人数限制为30人，因此，P2P网贷平台应通过技术手段保证出借人总数不超过30人。借款满额后，由P2P平台将筹满的资金付至借款人账户，并扣取借款人事先约定的手续费，手续费由P2P平台同小贷公司按约定进行分成。

在这种模式中，由于P2P平台的借款人只能是个人，小贷公司本身不能作为借款人。因此，目前实务中主要出现了以实际借款人为P2P平台借款人模式以及以小贷公司法定代表人或工作人员为P2P平台借款人两种不同的操作模式。

2、以实际借款人为P2P平台借款人的模式实务及法律分析

这种模式下，实际借款人同小贷公司签订借款及担保合同后，P2P平台将借款人身份信息，借款信息及借款人同小贷公司签订担保的情况在网上进行发布，由出借人直接将钱借给实际借款人。这种方式下，P2P平台发布的信息是最真实的借款信息，出借人可以充分考察借款人的个人情况，借款用途等等信息来判断是否借款。

但是，这种模式存在致命的法律缺陷。由于借款人先同小贷公司签订了一份借款协议，并对该借款协议提供了担保。同时，一般小贷公司在借款合同中会约定在P2P平台筹集的钱划入借款人账户后，放款过程完成，双方债权债务关系形成。但是，借款人实际在P2P平台上完成借款的，从单纯的法律层面看，就又在P2P平台上形成了通过平台出借的出借人与借款人之间的一笔借款。这样，平台的出借人与借款人之间，以及小贷公司与借款人之间形成了双重的借款关系。相当于出借人完成了两份借款合同却只收到了一笔借款。而且，一旦借款发生违约，小贷公司能依据其同借款人签订的协议向借款人主张还款，出借人也可以依据P2P网贷平台自动生成的借款合同向出借人主张还款。可见，这种模式虽然易于操作，也最大限度保障了借款的安全，但是，这在法律逻辑上是行不通的。此外，这种模式下，一旦发生逾期，出借人只能依赖小贷公司的诚实信用来实现其债权时，其债权才有担保保障。如果小贷公司怠于追索债权，出借人自行向借款人追索时，其债权是没有担保保障的。

3、以小贷公司法定代表人或其他工作人员为主体的模式

这种模式首先由小贷公司的法定代表人或其工作人员同借款人签订借款及担保合同，合同成立后，小贷公司的法定代表人或工作人员作为P2P平台的借款人在平台上发布借款信息。信息中写明借款用途是向实际借款人出借该款项，并披露实际借款人与P2P平台借款人之间的借款合同及担保合同关系，披露实际借款人的信息，借款的基本情况等等。P2P平台在实际操作中，还是将款项直接打入实际借款人的账户，并由实际借款人通过平台直接还款。三方款项流转与法律关系不一致的情况，通过协议约定来解决。

这种方式下，法律关系的本质上是小贷公司工作人员在平台上向不特定出借人借钱，将借来的钱借给实际借款人。

这种方式虽然很好的解决了前一种方式双重借贷关系的法律逻辑难题，但是，由于小贷公司的法定代表人或工作人员作为小贷公司业务的款项出借人时，其借款从法律层面上来说脱离了小贷公司，该业务严格来说是个人行为而不是公司业务。此外，如果是小贷公司的法定代表人或工作人员作为P2P平台的出借人，可能出现实际借款人不还款，而小贷公司的法定代表人与工作人员出现违约的情况，加大了小贷公司工作人员的责任。虽然小贷公司可以通过实现担保来减轻这一责任，但毕竟是增加了风险，所以实践中采用此模式的公司有限，大部分平台采取实际借款人模式。

三、依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式的运营框架搭建及法律实务分析

依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式是P2P网贷平台通过签订合作协议，同中介机构进行合作，由中介机构完成线下借款合同及担保合同的签订。再将中介机构完成的债权信息在P2P平台上发布的模式。实践中的中介机构通常为投资咨询公司或一般的咨询公司。

（一）依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式的优势分析

依托中介机构的最大优势就是一般来说，这个中介机构是一家投资咨询公司甚至是一般的咨询公司，合作主体范围宽，带来的借款人相对宽泛。

此外，小贷公司的客户一般对资金需求较大，大部分小贷公司不愿意开拓20万元的小额贷款业务。且小贷公司由于国家管理体制限制，运营成本较高，对于20万以下的贷款来说，利润空间较小。

而中介机构目前只要有固定的经营场所，有一定的人员配备，给客户一个可信赖的形象就可以开展业务，客源相对广泛。此外，中介机构比小贷公司经营方式灵活，运营成本低。

但是与此同时，中介机构相对于小贷公司来说，风险较大。

依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式下另一个好处就是中介机构一般同保险公司合作，通过还款保证保险的方式为借款人提供担保。在此情况下，只要借款人逾期不还款达到出险条件，保险公司会第一时间赔付出借人。出借人获得赔付时间要比传统担保方式快，风险更小。

（二）依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式的运营方式分析

依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式一般先由中介机构开发总额小于20万元的借款产品后，向其客户推荐产品。客户如借款，同金融中介方签订借款协议，并办理担保手续后，由金融中介方将借款人、借款信息通过其合作的P2P网站发布借款信息，出借人通过P2P网站将钱借给借款人。

此种模式这一过程与小贷公司相同，不同的是，小贷公司在签订借款合同后，通常会同借款人办理传统方式的担保手续，包括保证担保，抵押担保与质押担保等。而中介机构由于办理传统担保手续存在一定的实操困难，且P2P平台从合作安全角度，通常并不信任中介机构自己办理的传统担保手续。因此，在此模式下，P2P平台与金融中介通常会引进一家财产保险公司作为合作第三方，由保险公司为借款人提供借款履约保证保险，该保险范围一般只限于借款本金，不包括利息。当借款人不偿还借款时，由保险公司直接向平台上的出借人理赔，保险公司支付本金后，再向出借人追偿本金。

保险公司通常要求出借人提供担保，有些保险公司将其与出借人签订的抵押合同向房地局进行抵押登记，有些省市房地局予以登记。有些房省市地局认为保险公司提供的履约保证保险是担保，所以要求保险公司同借款人签订反担保协议后予以登记。大部分省市房地局不予以登记。

至于保险公司要求出借人提供抵押后是否能登记的问题，实际要看履约保证保险的性质。目前，国内通说认定保证保险还是保险的一种。因此，借款人与保险公司是保险合同关系，而非担保关系。在借款人逾期还款达到一定期限后，保险合同约定的保险事件发生，保险公司就要依照约定进行理赔。这一理赔过程是保险合同的履约过程，而非保险公司承担保证责任的过程。

从这一角度说，保险公司与借款人之间既不是抵押担保关系，也不是反担保关系，房地局不予以登记是正确的。

从上述分析可以看出，保险公司应当通过其他方式保证其追偿权的实施，而不是通过抵押。即使抵押登记了，由于其抵押担保关系不成立，抵押也不会发生法律效力。

在实操中，部分保险公司采取签订房屋转让协议，在借款还清前是房屋买卖协议中的买受人，保留协议约定的房屋所有权，同时通过协议限制借款人转让房屋或再用此房屋设定其他担保，同时留置房屋所有权人的有关购房或房屋产权手续。这一方式也会因为买卖合同双方没有买卖房屋的真实意思表示，从而可能导致最终司法认定房屋买卖关系实际不成立而无效。

因此，建议保险公司还是采取严格审查借款人第一还款能力，信誉等综合条件，并辅助以保证人保证等方式解决。

在中介机构同借款人达成借款协议，保险公司提供了保险并且出具保险合同，保单后。中介机构将该笔借款通知P2P平台，由平台发布后在平台上筹资。筹资成功后，款项直接进入借款人账户，借款人依照本息合计的总额分月计算后，每月直接通过平台进行还款。平台在划款时扣除管理费后，将还款本息划入出借人账户。平台收取的管理费首先支付保险费用，再同中介机构依照签订的协议分成。

依托中介机构完成线下工作的P2P网贷平台模式也分为直接由实际借款人为主体在平台借款模式与由中介机构法定代表人或职工为主体借款模式两种。这两种方式运作方式与存在的问题与小贷公司模式下相同，这里不再赘述。

四、其他非典型P2P网贷平台模式

其他非典型的P2P平台模式包括依托金融保理商的P2P网贷平台模式、依托融资租赁公司业务的P2P网贷平台模式、依托金融票据业务的P2P网贷平台模式等等，还有很多正在出现的新的创新模式。

依托金融保理商的P2P网贷平台模式是指P2P平台与保理商合作，由保理商将其收购的应收账款转让给平台，获得资金流通并支付一定费用。此种方式在《指导意见》出台后，P2P平台不能再直接受让应收账款，而是需要中介机构作为第三方来进行。中介机构的法定代表人或者工作人员个人作为平台借款人，其借款款项用途为收购保理商债权。

依托融资租赁公司业务的P2P网贷平台模式是指P2P平台同融资租赁公司合作，由融资租赁公司法定代表人或工作人员作为借款人借款，借款用途为收购融资租赁收益，委托租赁或者杠杆租赁模式等等。

依托金融票据业务的P2P网贷平台模式是P2P平台借款人借款的用途主要用于承兑汇票的贴现等票据业务。在《指导意见》前，通常由平台作为票据权利人的一个环节，受让票据权利后在网上发布后收回。《指导意见》后，依然需要第三方作为中介机构受让票据权利后，由其法定代表人或工作人员作为借款人，借款用途为收购该票据权利。《指导意见》后，此种方式在实操上同票据法的规定有一定的抵触，因此需要详细设计其法律关系及操作流程，如果不能解决其中的法律难题，此种方式很难再以P2P网贷平台的模式合法生存。

此外，还有很多新出现的非典型网贷平台模式，由于没有可供研究样本且目前不具备代表性与推广性，暂不进行系统研究。

五、非典型P2P网贷平台的法律困境

综合分析上述非典型P2P网贷平台，虽然都最大限度的结合我国现行法律与市场刚需进行了一些尝试与创新，但是依然存在很多的法律困境未能解决。

首先，我国目前的小额贷款公司的合法经营范围仅为发放贷款，并不能吸收公众存款。因此，在该模式下，依然无法解决P2P平台20万元，30人的犯罪红线问题。

其次，我国目前对金融中介机构是有一定的管理的，而大量普通咨询公司与P2P网贷平台合作，虽然从事的并不是传统的金融中介业务，但是也没有明确的法律定位，其法律性质模糊，管理层明确定位前，依然存在未知法律风险。

再次，对于其他创新模式，如果严格遵守30人，20万元的变相吸收公众存款红线，平台操作十分困难。且类似于融资租赁，票据贴现等业务的资金量通常远远高于20万元。

所以，在目前法律环境下，进行非典型P2P网贷平台创新依然存在巨大的法律障碍，需要时刻牢记刑法红线。这一法律困境只有修改我国刑法才能解决。

六、现实中常见的非典型P2P平台违法或涉嫌犯罪模式

目前，我国对民间借贷的刚需旺盛，其中超过20万元的借款需求巨大。而P2P平台本身的性质也决定了出借人限制在30人以下很难。因此，大量平台均存在借款标超过20万元，出借人数超过30人的问题。部分平台甚至部分律师认为，平台只是提供了交易环境，只要平台本身没有自融现象，借款人构成变相吸收公众存款与平台无关。

但是，依据我国《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款的规定：“明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。”如果借款人构成变相吸收公众存款罪，平台作为消息发布方，会被认定为发布广告行为，成为共犯。

部分平台还采取化整为零的方式，将一笔大额借款划分为数笔20万以下借款。同时采取委托投资等方式，由一个出借人代表数名、数十名投资人的方式来规避30人的限制。这些做法在国家追究刑事犯罪过程中，都有很大的被认定为“变相”的风险。

综上所述，目前我国出现了很多非典型的P2P网贷平台模式，这些模式可以很好的解决保障资金安全与平台纯中介属性之间的矛盾，但依然无法规避我国对非法集资犯罪的规定。同时，平台在担保等方面依然与现行法律存在一些抵触，实际操作中需要大量合同来进行规制。