余某某交通肇事案改判与认罪认罚从宽制度丨德恒研究

文/关振海

近日中国裁判文书网上的一份余某某交通肇事案二审刑事判决书在网上广为流传，引发众多围观和争议。表扬者认为该判决书说理充分，控辩双方应重视法院的刑罚裁判权；批评者认为二审法院对上诉人加重处罚违反了上诉不加刑原则。

下面笔者从辩护人的角度，结合认罪认罚从宽制度，谈谈对该案改判的一些认识，以求教于法律界同仁。

一、二审改判违反了上诉不加刑的诉讼原则

本案一审判处余某某二年有期徒刑，二审改判有期徒刑三年六个月。首先可以明确的是，这份看似说理充分的判决书实际上违反了上诉不加刑的诉讼原则。

根据我国刑事诉讼法第237条规定，二审法院审理被告人上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。二审法院发回原审法院重新审理的案件，除非有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。但人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受该限制。

上诉不加刑原则旨在保障被告人的上诉权，防止其因担心上诉可能导致更坏的结果而被迫承认对其不利的判决。上诉不加刑的规定约束了审判权，也约束了检察权。因此，检察机关抗诉后二审法院加重被告人刑罚的情形，从实质意义上理解，应当仅限于对被告人不利的抗诉。也正是在这个意义上，全国人大法工委刑法室主任王爱立、副主任雷建斌主编的《中华人民共和国刑事诉讼法<释解与适用>》中明确指出：这里所说的“人民检察院提出抗诉的案件”，包括地方各级人民检察院认为一审法院判决确有错误、处刑过轻，提出抗诉的。“但人民检察院认为第一审判决确有错误，处刑过重而提出抗诉的，第二审人民法院经过审理也不应当加重被告人的刑罚”。

二、二审法院违反上诉不加刑原则在程序上肇始于一审法院的“违法改判”

本案控辩双方协商的罪名是交通肇事罪（逃逸），量刑建议是三年有期徒刑，缓期四年执行。一审法院将其直接修改为二年有期徒刑，明显违法。

根据刑事诉讼法第201条，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议；人民法院不采纳量刑建议必须具备该条第一款规定的五种情形之一；人民法院不采纳量刑建议必须先履行提前告知程序，即先告知人民检察院自行调整，只有人民检察院不予调整或者调整后仍然量刑仍然明显不当的，人民法院才可以予以改正。此外，“两高三部”《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”）明确规定“人民法院不采纳人民检察院量刑建议的，应当说明理由和依据。”

就一审法院做出的（2019）京0109刑初138号刑事判决书来看，其采纳了检察机关指控的罪名，也认可了该案件属于认罪认罚案件，但没有采纳检察机关提出的量刑建议。一审法院在判决书中没有写明其不采纳量刑建议的理由和依据（刑事诉讼法第201条第一款哪一项规定），也没有写明是否按照提前告知程序让检察院先行调整。尽管二审判决书释明一审法院履行了“提前告知程序”，但并没有回答一审法院改判的理由和依据。即便二审法院都予以回应，也不能掩盖一审法院的“违法改判”行为。

三、二审法院的再次改判貌似“拨乱反正”，实则悖离了认罪认罚从宽制度的精神

（一）认罪认罚从宽制度的理论基础

认罪认罚从宽制度的理论基础，是指国家放弃（减让）部分刑罚权，以换取犯罪嫌疑人、被告人的认罪认罚，在确保公正的前提下提高诉讼效率，推动刑事案件繁简分流、节约司法资源、化解社会矛盾，推动国家治理体系和治理能力现代化。

国家放弃（减让）的部分刑罚权既包括求刑权，也包括量刑权。在审查起诉阶段体现为检察机关与犯罪嫌疑人及其律师进行量刑协商，根据其认罪认罚的态度，结合案件的具体事实和情节，在提出量刑建议时给予一定幅度的刑罚减让。在审判阶段体现为对于控辩双方达成的量刑建议，法院给予尊重，一般应当予以采纳。换言之，在认罪认罚案件中，检察机关的求刑权和审判机关的量刑权，都不同程度地受到制约和限制。

（二）认罪认罚从宽制度下的抗诉和缓刑适用

在认罪认罚从宽制度的诉讼构造下，出现了一些新的诉讼样态，例如抗诉情形的多元化。之前检察机关往往倾向于对法院判处刑罚畸轻的案件提起抗诉，但是该制度实施后，出现了被告人反悔上诉后检察机关抗诉的新情况，还出现了像本案检察机关因为一审法院没有采纳控辩双方达成一致的量刑建议进行抗诉的新样态。鉴于认罪认罚从宽制度推行背景下这种新型抗诉有增多的可能，建议相关部门通过立法完善或者司法解释的形式予以明确，避免本案的问题（抗诉求轻二审法院加刑）再次出现。

另外，本案是否适用缓刑，成为抗诉机关、上诉人及其辩护人的抗争焦点。二审判决书认为余某某交通肇事后逃逸，“可以认定其犯罪情节特别恶劣而非较轻”，不符合刑法第72条规定的缓刑条件，据此否认检察机关提出的量刑建议。笔者认为刑法第72条中的“情节较轻”不能仅从字面上理解，这里所讲的“情节”与刑法第133条“其他特别恶劣情节”中的“情节”具有不同含义。前者结合缓刑适用于被判处3年以下有期徒刑的犯罪分子，可以得出缓刑条件中的“情节较轻”是在综合各种案件事实后得出的一个概括评价（宣告刑），并非指具体的犯罪情节。后者是刑法第133条中的一个特定用语（量刑情节），甚至该133条立法中都没有“情节恶劣”予以对照。实际上“情节恶劣”的说法在刑法条文中多次出现，其含义存在诸多不同。例如刑法第133条之一（危险驾驶罪）第一款第一项规定“追逐竞驶、情节恶劣的”，构成危险驾驶罪。如果仅从字面上理解，所有危险驾驶罪的追逐竞驶行为都是“情节恶劣”的行为，都不符合刑法第72条规定的“情节较轻”不能适用缓刑，这明显是错误的。

关于缓刑的适用，二审判决书指出，“合议庭经检索北京市类案确认，交通肇事逃逸类案件的类案裁判规则是交通肇事致人死亡，负事故全部责任而逃逸的，不适用缓刑；交通运输肇事后逃逸，具有自首、积极赔偿等情节而予以从轻处罚的，慎重适用缓刑”。该表述意味着北京市审判机关对于交通肇事逃逸类案件能否适用缓刑有内部裁判规则，但这个裁判规则并非一成不变，当具有自首、积极赔偿等情节时，也有适用缓刑的可能。笔者想强调的是，即便法院内部有这样的内部裁判规则，在目前认罪认罚从宽制度的大背景下，也应当与时俱进，考虑适度扩大适用。更何况在实践中其他类似案件也适用了缓刑。

即便不扩大适用，本案符合刑事诉讼法第288条规定的刑事和解案件范围，达成并已经履行刑事和解协议，属于法定从宽处罚事由。对于刑事和解从宽的幅度，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第505条规定：“对达成和解协议的案件，人民法院应当对被告人从轻处罚；符合非监禁刑适用条件的，应当适用非监禁刑；判处法定最低刑仍然过重的，可以减轻处罚；综合全案认为犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免除刑事处罚。” 可见，最高人民法院为了鼓励犯罪嫌疑人被告人与被害人及其家属刑事和解、赔偿损失，要求各级法院对刑事和解的案件加大从宽幅度，不仅应当从轻处罚，甚至还可以适用非监禁刑或者减轻处罚。

但是在本案二审判决书中，余某某与被害人家属达成并履行完毕的刑事和解，同“案发后自动投案、认罪认罚”一起，仅仅被二审法院认定“酌予从轻处罚”，明显与上述解释精神相悖。

（三）认罪认罚从宽制度下的裁判权

如前所述，认罪认罚从宽制度背景下法院的裁判权受到制约，除非量刑建议“明显不当”且已经履行量刑建议调整告知程序，法院才能够更改检察机关提出的量刑建议。这就意味着审判机关在修改检察机关量刑建议时必须特别慎重，不能随意扩大范围。

就本案而言，在一审控辩审三方都认可的自首，在二审判决书中变成了余某某投案后没有如实供述主要犯罪事实，不能认定为自首。理由是：事发当时“余金平始终处于情形自控的状态，结合被害人的身高、体重以及被车辆撞击后身体腾空，砸在车辆前机器盖及前挡风玻璃上的情况，以及被害人随着车辆的运动在空中连续翻滚并最终落到前方26.2米处的客观事实看，余金平作为视力正常、并未醉酒、熟悉路况且驾龄较长的司机，在路况及照明良好的情况下，被害人近在咫尺，其对于驾车撞人这一事实应是完全明知的。”

由上不难看出，二审判决书是基于事发当时的客观环境“推定”余某某对于撞到人应当是明知的，因为余某某辩称事故发生时不知道撞到了人，二审法院即认定其没有如实供述主要犯罪事实。这种认定存在诸多争议。首先，二审判决书“推定”余某某在事发当时明知撞倒了人，没有法律依据。在实践中很多酒后驾车的行为人都是事后才知道自己撞到了人的。案发时的车速也是判断余某某是否可能看到被害人的一个重要参考因素，但本案并没有检测出来，这无疑增大了二审判决书认定事实的风险。

其次，交通肇事罪的主要犯罪事实是什么？余某某对事发当时撞人还是撞物认识不清，事后看到车身血迹认为可能撞人并返回现场查看，得知被撞的人可能死亡了，为了逃避法律追究其逃离了事故现场。余某某归案后一直承认本案的被害人是自己酒后驾车撞到并死亡的，也承认回到现场后得知其撞到的人可能死亡，为逃避法律追究逃离现场，这难道不是供述本案的主要犯罪事实？事发当晚余某某是否看到撞击的是人，是本案的一个情节，但非主要事实情节。笔者以为余某某的供述具有合理性，且供述了主要犯罪事实，依法应认定为自首。至于自首能否减轻处罚，则是另一个层面的问题。

认定余某某没有如实供述主要犯罪事实，这个案子就不属于认罪认罚案件，由此二审法院的裁判权似乎也不受刑事诉讼法第201条所制约了。但笔者认为这样的做法并不可取：

第一，这个案件从侦查阶段开始余某某便做了上述供述，侦查机关、检察机关、一审法院都认可余某某认罪认罚，在一审阶段适用简易程序。二审法院直接认定其不属于认罪认罚案件，实际上变相剥夺了余某某及其辩护律师一审阶段适用（不认罪认罚案件）普通程序审理时的辩护权。

第二，这个案件极有可能引发错误的示范效应，使得产生“认罪认罚从宽制度是检察权架空审判权”错误认识的人，以其办理案件不属于认罪认罚案件为由，躲避刑事诉讼法第201条的约束滥用审判权，必将冲击整个认罪认罚从宽制度的根基。

第三，一审法院不按照《指导意见》要求，在改判时说明理由和根据。二审法院也没有纠正一审法院的错误做法，增大了认罪认罚从宽处理的不稳定性，必将降低犯罪嫌疑人被告人认罪认罚的积极性，消解该制度的积极功能。

四、其他意见和建议

笔者以为本案检察机关提出的“三年有期徒刑、缓期四年执行”的量刑建议是适当的，考虑了该案余某某肇事后逃逸应当在3-7年范围内适用基准刑，具备自首、刑事和解、初犯偶犯、认罪认罚等法定从轻、减轻处罚情节，以及酒后驾车这一酌定从重处罚情节。二审判决书在最后“本院认为”部分写到“其在案发后自动投案、认罪认罚……”，似乎也显示了二审法院的矛盾心态。

认罪认罚从宽制度是一项好制度，对有罪的犯罪嫌疑人、被告人更是如此。从辩护人的角度，我们希望检察机关和审判机关都能够按照刑事诉讼法和《指导意见》的要求，将量刑协商制度贯彻到底。其中检察机关能够真正与辩方进行量刑协商，而不是单方提出意见让辩方被动接受。对于控辩双方协商达成的量刑建议，审判机关能够给予尊重，即便根据法律规定修改时也要严格限缩“量刑建议明显不当”的范围。

需要说明的是，这个案例网络披露后，不少律师表示此后建议犯罪嫌疑人被告人认罪认罚、赔偿被害人及其家属损失能否获得从宽处理变得更加不确定，由此导致律师建议客户认罪认罚、赔偿损失的执业风险变大等。这确实值得我们警醒和反思。

关振海 

合伙人 / 律 师

关振海，德恒北京办公室合伙人、律师；主要执业领域为刑事辩护、争议解决等。

邮箱：guanzh@dehenglaw.com

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