刑事诉讼领域律师权的行使原则——马维国、汪洋

在过去的一年内，“延安夫妻在家看黄碟而遭拘捕”，以及“孙志刚在收容所被殴致死”事件在媒体的介入下引发了轰动的社会效应，这两起典型的公权力对私权利粗暴的侵犯的案例在法学界也引发了关于公权力与私权利相互关系的激烈争论。

所谓公权力是指以维护公益为目的的团体及其责任人在职务上的权力，而私权利则是指普通公民个人所拥有的权利。根据卢梭的“社会契约论”，公权力是社会成员将其部分私权利有条件的让渡给政府而形成的一种以国家强制力为保障的合力，目的是通过这个合力（公权力）的高度有效行使来更好的保护公众利益，如果不能实现此权利让渡的目的，公众在必要时还享有解除这种权利让渡的权利。由此可见，私权利是公权力产生的根源，公权力是私权利实现的保障，二者是相辅相成，相互促进，协调发展的。但是事实是自从公权力产生之后，有关公权力与私权利之间的冲突就接踵而来。由于公权力本身所具有的强制性，这种冲突主要表现为公权力对私权利的侵犯，上述两个案例就是最好的佐证。
从产生的原因角度，公权力与私权利的冲突可分为体制性冲突与实施性冲突两种。所谓体制性冲突是指在一定的客观情形下，冲突的公权力与私权利均有相当的正当性与合理依据，只能根据特定社会占优势的价值取向，根据司法体制的特定要求二者选一。例如，美国著名的辛普森杀妻案，尽管美国公民，甚至陪审团成员与法官都认为辛普森事实上的确构成了犯罪，但是因为几个用来证明被告人有罪的关键性证据违反了刑事诉讼中被告人的诉讼权利而遭排除，所以刑事法庭只能宣告辛普森无罪。
所谓实施性冲突是公权力在行使过程中因为掺杂行使者“私”的因素而发生了异化，进而丧失了本性，背离了保护私权利的终极目的而发生的。主要表现在以下几个方面：

一、作为

公权力的异化，进而对私权利的侵犯主要表现为带有各种各样瑕疵的作为。从瑕疵的类型上看，又可以分为如下三种：

1.目的瑕疵

“权力的天然属性是腐败”。权力不能脱离具体的行使者而独立行使，而权力的行使者在行使权力的过程中往往背离了为公众谋利益这个权力设置的原始目的，从为个人谋私利的目的出发，将授予的公权力视为自己囊中之物，为谋私利而大搞特权主义：公款吃喝，挪用公款炒股、套汇、就业、做生意等等。这既是对公众让渡权力初衷的践踏，也是侵犯公众权利的恶源。

2.对象瑕疵

从理论上讲公权力应该是在私权利的扩张实现过程中遭遇到阻碍时才应运而生的，公权力的行使是为了维护公共的利益，为达到此目的对个人的私权利进行限制是必然的，但这种限制只有在必要的范围之内才是合理的。因此权力的行使者必须明确公权力与私权利之间的界限，如果逾越界限去行使公权力，不但不会维护公众的利益，相反还是对私权利的侵犯。“黄碟案”就是一个很好的证明。警察维护社会治安的本意没有错，错在对夫妻看碟行为性质的错误认定上。

3.手段瑕疵

公权力的公益性要求权力的行使者具有忠于职责，履行职责的高度责任感；权力的强制性要求行使者以法为据，依法行事，正当合理的目的、对象、手段的结合才是公权力的真正实现，否则就会产生瑕疵，造成不良影响，甚至是对私权利的野蛮侵犯。在刑事诉讼领域中，公安机关，检察院在侦破案件，打击犯罪维护社会秩序神圣职责指引下，在抓来的人都是坏人，坏人就该打，不打不老实的错误思想驱使下，无视犯罪嫌疑人应有的权利，进行刑讯逼供。即使通过这种方法侦破了案件，其行为的性质也侵犯了犯罪嫌疑人应受保护的合法权利，用一个犯罪的手段去证明另一个犯罪的存在，这种代价是法治社会的悲哀。更何况如果刑讯逼供的结果仍然不能证明嫌疑人是有罪的，这对人身权的侵犯岂不是更令人心寒吗？

二、不作为

设立公权力的目的在于通过其有效的行使来维护私权利，但是在实践中当公权力应当保护的利益与权力的行使者无直接关系，甚至可能给其带来负面影响时，权力行使者怠用、弃用权力的消极不作为在间接上造成了对私权利的侵犯。

上述公权力在行使过程中发生异化从而造成了对私权利的侵害，这既有悖于权力设置的初衷，又不适应我国建设社会主义法治国家的宏伟目标，但这类问题又不能简单地通过限制、削弱公权力得到解决。从系统论的角度看，公权力、私权利作为一个密切联系、相辅相成、相互制约的有机系统，仅凭限制一方和维护另一方的线性思维是不能彻底解决问题的，必须要有系统的考虑，就应该结合现有的诉讼架构，综合考虑各种重要因素，建立弱小的私权利与强大的公权力之间的制衡机制。

要建立科学的制衡机制，首先要求法律对公权力介入私权利的限度以及私权利独立于公权力的界限作出规定，将公权力与私权利的行使限定在合理的“度”内。在此方面，有关专家学者作出了深入的研究，提出了多项指导性原则，具有积极的推进意义。但同时不容忽视的是，律师在制衡机制中担当了重要的角色。律师作为法治国家的私权利的民间代表在介入私权利与其形成合力共同制衡国家各公权力，从而在维护私权实现司法公正过程中有不可替代的作用，特别是在诉讼地位先天失衡的刑事诉讼领域中这种作用更是举足轻重。律师权的建立与明确，对律师更好地维护私权利，推动实现公权力与私权利的实质均衡具有重要意义。

律师权，是基于法律或委托人的授予，律师在法律服务过程中所享有的权利。具体到刑事诉讼领域，辩护律师的律师权源自两个方面：一是犯罪嫌疑人、被告人基于委托代理关系而进行的授权；二是辩护律师基于自身的法律地位而享有的权利。前者以犯罪嫌疑人、被告人享有权利并授权为前提，目的在于弥补其辩护能力之不足。可以说，该权利是从犯罪嫌疑人、被告人的权利派生而来的。后者则是基于辩护律师地位而由法律赋予的权限。既然是基于辩护律师的地位而取得，那么，其行使与否，应由辩护律师视辩护之必要而决定。当然，就辩护律师的权利而言，不论是基于授权的权利，还是自身固有的权利，归根到底，都是犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障的延伸。所以，对辩护律师权利的保障，就是对犯罪嫌疑人、被告人辩护权的保障；对辩护律师权利保障的程度，也体现出一个国家对犯罪嫌疑人、被告人辩护权保障的程度。
我国有几千年人治社会统治的历史积淀，法制建设则尚处于起步阶段，公民的诉讼观念、权利意识比较薄弱。“公、检、法”以国家的诉讼资源作保障，以国家强制力为后盾，相互配合，控、裁联手使得作为当事人的犯罪嫌疑人、被告人在整个刑事诉讼中处于极为被动的弱势地位，其应有的权利得不到重视和维护。

历史的影响不会在瞬间消失，观念的转变也不会在一日内完成。由于律师作为社会法律服务者其权利行使无强制力保障，常会受到来自权力机关的阻挠，而其为犯罪嫌疑人、被告人辩护的行为更被一部分人认为是为坏人说话，在工作过程中得不到支持。特别是刑法第306条有关辩护人伪证罪的规定在客观上对律师的调查取证工作产生了一定的束缚，上述种种，都不利于辩护律师律师权的行使。因此，律师要想充分行使律师权，推动公权力与私权利制衡机制的完善，最大限度地维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，就必须要把握好权利行使的“度”，具体而言，应遵循以下几个原则：

一、依法辩护原则
刑诉法第32条赋予了律师为犯罪嫌疑人、被告人辩护的权利。律师的辩护活动要在宪法和法律范围内进行。目前我国刑诉领域中律师的辩护地位还比较薄弱，依新刑法第306条的规定使律师更为被动，辩护律师只有在刑事诉讼中依法行使辩护权才能不授柄于人，才能在遭到不公正待遇时有理有利有节的保护自己，因为只有保全了自己才能更好地维护委托人的合法权利。

二、扩张性原则
依法辩护是律师辩护活动的出发点和基本原则，但律师在辩护活动中也应当注意到，由于公权力行使的界限是“法无授权不可为”，而私权利的行使原则是“法无禁止便可为”，作为私权利的代表和延伸，在依法辩护的前提下，律师应秉持扩张性原则，主动寻求私权利在合法前提下的扩张可能，以更好地维护私权利，而不能把辩护活动简单局限在明文规定的范围内。

三、独立性原则
律师不是刑事诉讼当事人，但在诉讼中却享有独立的诉讼地位。首先，律师独立于委托人。律师受雇于犯罪嫌疑人、被告人，为维护其合法权益而行使辩护权，这就决定律师在诉讼中一切诉讼行为都要从有利于委托人的利益角度出发，但这并不意味着律师为了迎合委托人的意愿而听命于委托人，对于委托人的无理、违法要求，律师完全有权拒绝。其次，律师独立于公诉方和法院。律师不隶属于任何司法机关或其他行政部门，其依照法定的程序进行的活动，不受司法机关和其他部门或任何个人的非法干涉。

四、对抗性原则
在现代诉讼制度中，检察机关的职能是控诉犯罪、证明犯罪的犯罪行为应得到定罪，使犯罪分子受到刑罚处罚，从而使法律在现实生活中得以实现，而律师作为辩护人的职能则是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。这种控诉与辩护两者职能的对抗，使案件事实清楚，正确确定责任，从而帮助法官准确查明事实，正确运用法律，达到惩罚犯罪和保障社会主义人权的统一。这是一种通过对抗才能达到的统一，对抗是前提，统一是结果。

五、程序与实体并重原则

诉讼的正义包括实体的正义和程序的正义，两者是一对对立统一体。一般说来，程序正义是实体正义的前提，公正程序比不公正程序能够产生更加公正的结果，没有程序的正义，实体的正义根本无法得到保障。当然，公正程序并不必然产生公正的结果，有时候实体的正义和程序的正义还是一对矛盾。以上述辛普森案件为例，此案的审判结果是辛普森无罪，显然，程序的正义压倒了实体的正义。对于这一对矛盾，比较一致的观点认为，应当树立程序与实体并重的观念，谋求程序正义与实体正义的统一。不过，这种统一并非将两种正义置于绝对的水平面上，而是注重于具体条件和个案情况的不同，从符合现实最迫切需要的角度来确定两方面正义的实现。
要达成程序正义与实体正义的统一，在当前尤为迫切的是要克服“重实体轻程序”的观念和做法，确立刑事诉讼程序应有的权威。基于上述理由，律师在办理案件的过程中，除了帮助当事人在结果中讨个公道外，更主要的工作是在司法程序上起一个制衡的作用。
较之旧的刑事审判原则，这些方面对检察部门来说无疑是增加了工作难度。由于刑事审判的过程中，律师与检察部门的角度不同，往往律师依法提出异议时，就被检控方认为是有针对地设置障碍，甚至认为是与被告人同流合污。正是这一原因，律师的执业权益被侵犯，绝大多数是发生在程序过程中。因此，正确理解程序正义的意义，对协调检察部门与律师工作有很大的作用。控、辩、裁各方在案件审理中虽分工不同，但目标是一致的，只有理解了这一点，才能使检察部门排除不必要的怀疑与误解，从而有效减少侵权案件的产生。

六、证据制胜原则

在当事人主义的诉讼模式下，控辩双方都想最大限度地使处于中立地位的法官做出有利于己方的判断。而控辩双方征服法官的最关键的方法就是能否提供大量客观、真实、合法的证据来证明己方的主张，因而控辩双方的胜诉之争实质是证据之争。每个辩护律师都希望在刑事诉讼中获得辩护成功，这就需要律师在刑事诉讼中注重对证据的收集，树立打官司就是打证据的健康的诉讼观念，在辩护中立足于案情立足于证据本身，以法为据阐述辩护观点，驳倒控方观点，征服法官。

七、勤勉敬业原则

辩护律师在刑事诉讼中接受犯罪嫌疑人、被告人的委托，事关人生命权、财产权、自由权、政治权等一系列私权利的维护，足以见得辩护律师肩上担子的沉重。所以辩护律师不但要有扎实的法律知识，还要积累丰富的诉讼经验，不但要对立法精神、法律发展趋势有清晰的预见，还要对法律关系所涉及的相关专业知识有相当程度的了解。特别是在刑事诉讼领域，随着犯罪客体日趋多样化，犯罪手段日趋复杂化、高科技化，律师只有加强对于相关科学知识的学习、掌握，才能在弄清案情的基础上有的放矢地进行辩护。

律师要有良好的职业道德，只要接受了委托，无论是获取经济利益的商业服务，还是无偿提供法律援助，都应该尽心尽力。既不能因为刑事诉讼中有许多不利于律师执业的现实状况而畏手畏尾，也不能因为法律援助没有经济效益而不愿为委托人提供优质的辩护，草草敷衍了事。为完成好委托，律师在辩护过程中不可以有丝毫松懈，坚持每一个阶段性成果都是一个起点的理念，兢兢业业做好每一项工作，维护好委托人应有的权利，直至获得满意的结果。 

八、促进互动与交流原则

每一位律师对在刑事诉讼的实践中所遭遇的困难都感触颇深，律师经常遭到来自公检法的阻挠，原因在于我国的公检法机关与律师在中国二十多年的法律建设中缺乏共同的法律价值观、思维模式。我国的检察官、法官很多是从政界、军界转入的，并不像西方大多数国家检察官、法官以律师为必经阶段。我国刑事诉讼中的各方就是因为缺少这种在价值观、思维模式、法律意识形态方面的共鸣才会产生摩擦、冲突，而这种摩擦冲突的最大受害者就是律师。律师的社会地位决定其无法自下而上的改变这种状态，但是可以通过律师群体的呼吁和有关部门的支持，建立一个以律师、法官检察官等国家机关及其公职人员为主要参与者的互动平台，将律师在执业过程中，法官检察官在审判、公诉、法律监督过程中所面临的问题以及解决问题的方法进行交流，通过交流增进理解，消除误会，最终达到推进司法体制改革的目的。司法改革最大的受益者是律师，律师受益才能更好地完善公权力与私权利的制衡机制，更充分的维护委托人的私权利。

总之，在我国当前刑事诉讼的客观现实下，辩护律师要以上述八项原则对自己的执业行为进行约束和指导，有理有利有节地行使律师权，才能够在不断完善自我的过程中影响相关的司法力量，才能在自重的前提下获得社会的尊重，才能更好地促进公权力与私权利制衡机制的完善，从而最终实现维护私权、维护正义、维护司法公正的神圣使命。