让虚拟的“法律顾问”回归

一、法律顾问 “虚拟化”的现状

在笔者上一篇《解读“普遍建立法律顾问制度”》的文章里，提及在国发（2014）27号文《国务院关于取消和调整一批行政审批项目的决定》将企业法律顾问资格考试取消之后，中办、国办后续又发布了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》、《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》。法律顾问作为一项职业，暂时处于“虚拟化”的状态，其虚拟化表现为“三不清”。

（1）主体身份不清。根据现有的法律文件规定，法律顾问的主体身份被虚拟化了，处于一种非常真实却又难以准确定位的状态。政府机关聘请法律顾问，政府法律顾问的身份却与公职律师的身份难以界定；企业聘请法律顾问，企业法律顾问的身份与公司律师的身份难以界定；执业律师接受政府机关或企业的聘请担任法律顾问，法律顾问的身份与执业律师之间的定位也是非常模糊。

笔者曾提出一个问题：在事务所执业的律师、公司律师、公职律师与法律顾问之间究竟是一种什么样的关系？执业律师成为法律顾问，其身份仍然是在事务所执业的律师，那公司律师可以成为法律顾问吗？公职律师可以成为法律顾问吗？中办、国办印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》中，是将律师、法律顾问、法官、检察官、公证员作为不同的职业并列的。而《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》，又将法律顾问制度、公司律师制度、公职律师制度并列，很显然中办、国办的文件精神中，是将法律顾问作为一项独立的社会职业提出来的，但其主体身份却没有任何文件加以界定。

（2）权限职责不清。执业律师、公司律师、公职律师、法律顾问都是法律职业人员，如果在一个社会单位中这几类法律职业人员同时并存的时候，各类法律职业人员的权限职责就非常模糊。比如：在一家国有企业中，可能同时存在聘请执业律师代理诉讼或非诉讼法律事务，聘任公司律师为企业提供法务管理和处理日常法律事务，聘请法律顾问担任企业常年法律顾问，可能还同时存在公司法务人员，那这四类法律职业人员如何分工呢？现实的状况可能是：执业律师所代理的非诉讼业务与公司律师、公司法务人员处理的日常法律事务，与法律顾问提供的法律顾问服务可能是完全交叉了，很难界定他们之间的分工与责任范围。

即使在国家大力推行“普遍建立法律顾问制度”的热潮中，许多投身于“法律顾问”事业的法律人，也不知道“法律顾问”的权限职责究竟是什么，只是茫然地响应号召，顺其自然地就成了“法律顾问”，至于如何“顾问”，却可能处于迷茫状态。

（3）组织归属不清。根据现有的法律职业的框架体系，社会执业律师均属于中华全国律师协会的会员，归属全国律师协会行业管理序列；公司律师应该属于企业员工，归属企业行政管理，公职律师应该属于公务员序列，归属国务院的公务员管理序列。而法律顾问呢？目前没有任何规定，法律顾问既不属于全国律师协会的行业管理序列，也不属于企业的行政管理序列，也不属于国务院公务员管理序列，法律顾问的体系归属处于模糊状态，呈现出一种虚拟化的状态。

二、法律顾问回归“现实化”框架：

（1）法律顾问的主体身份定位。对法律顾问的主体身份定位，首先要解决的是法律顾问的职业资格准入制度及执业资格许可制度。中办、国办印发的《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》已经将法律顾问并入国家统一法律职业资格考试序列之中，法律顾问的职业资格准入制度已经有了定论。但目前对于法律顾问的执业层面，并没有规定相应的执业许可制度。法律人在通过考试取得统一法律职业资格证书之后，如何才能开始法律顾问执业，目前没有任何文件加以规范。笔者认为：建立法律顾问执业资格准入制度已提到议事日程。笔者建议的框架是：

A、法律顾问执业的前提必须是取得国家统一法律职业资格，从事法律相关职业满五年之后，方可申请取得法律顾问执业资格。其理由笔者在《法律顾问的“权威”解释》一文中已详尽阐述：法律顾问不是普通人，也不是普通的律师，而必须是律师的导师，法律职业中的精英人物，因为法律顾问是“万精油”型的法律人，从事的是关乎聘请主体单位生存风险和重大利益决策的独立判断和中立性的见解，并非一般的普通法律人所能担当。

B、取得法律顾问执业资格的人员可以是在律师事务所执业五年以上的执业律师，也可以是从事法官、检察官、公证员、仲裁员五年之后离职或退休的法律职业人员。

C、法律顾问执业资格的取得应该向法律顾问的行业管理机构“法律顾问协会”提出申请，经“法律顾问协会”按章程和行业规定的办法考核合格后，经“法律顾问协会”注册登记，方可从事法律顾问执业，并在执业过程接受“法律顾问协会”的后续教育培训和执业监督管理。

（2）法律顾问的执业权限及职责范围。笔者在《法律顾问的职责定位》一文中阐述了企业法律顾问的职责定位。在本文中，笔者再次强调：法律顾问的执业职责不同于公司律师、公职律师和从事非诉讼业务的社会执业律师。从社会分工的定位来说：公司律师、公职律师和从事非诉讼业务的社会执业律师，所承办的是聘任单位的具体法律事务，是微观的，而法律顾问执业的职责，是对聘任单位的法律要素和法律风险提供独立性、中立性的判断，并提出宏观的决策指导意见和建议。从执业特征上来说：法律顾问是局外人，其判断和建议带有独立性和中立性，不受聘任单位的利益纠结和行政管理的影响，法律顾问的判断水平和执业能力接受社会公众的监督与评价。而公司律师、公职律师和从事非诉讼业务的执业律师均是聘任单位的内部人，其执业或提供服务的利益与聘任单位之间是绑定的，其执业或提供服务的质量与效果直接受到聘任单位的考核、制约与监督。

（3）法律顾问的组织归属。法律顾问作为一项独立的法律职业，应该有其特定的组织归属，而不是以虚拟化的方式存在于各类法律职业共同体之中。现实的状况是：只要是法律人，都可以成为法律顾问，都可以提供法律顾问服务，但实际从事的法律顾问事务却没有任何一个法律职业的组织可以来规范和管理，所以法律顾问被“虚拟”化了。笔者建议的框架是：建立健全“法律顾问协会”行业组织，由“法律顾问协会”对法律顾问执业的申请、注册、管理、考核、监督等实施行业管理，提升法律顾问的服务能力，强化法律顾问的专业管理。

三 法律顾问回归现实的具体路径：

（1）法律顾问的主体身份定位需要立法。法律顾问作为一项法律职业，存在其特殊性，在一定程度上体现了中国特色的社会需求。在英美法系为主导的西方立法体系中，法律作为体现统治阶级意志的国家机器，其主要出发点是维护私人财产权，作为以私人财产权保护为核心的法律体系框架下，西方法律人的工作重心也是以维护当事人的私有财产权为天职，而在以公有制为主体的国家，维护私人财产权只是法律体系中的一部分，公有制经济体制下的法律人核心工作任务是维护国家利益和社会公共利益，维护社会的公平正义才是法律人的核心工作职责。而法律顾问职业作为维护社会公平正义的一支重要力量，必须以立法的方式来确认其主体身份和地位。正如法官、检察官、律师都有相应的《法官法》、《检察官法》、《律师法》一样，解决法律顾问的主体身份和社会定位问题，必须通过《法律顾问法》的立法才能实现。

（2）法律顾问的工作职责范围需要通过订立“标准”来实现。在党政机关和行政部门，政府法律顾问做什么、公职律师做什么、政府机关法制工作人员做什么，都应该有明确的分工。在企事业单位，企业法律顾问处理什么事物，公司律师处理什么事务，公司法务人员处理什么事务，均应该有明确的岗位职责。现实的状态下，法律顾问干着公司法务人员的活，公司法务又在履行法律顾问的职责，这种状态必须改变。改变的有效路径，便是标准化，通过建立企业标准、团体标准、地方标准、行业标准、国家标准等各种标准的形式，将法律顾问的工作职责标准化，明确各自的分工，做到岗位明确，各司其职。

（3）“法律顾问协会”的建立需要政府引导。法律顾问的管理应该通过在全国设立“法律顾问协会”、各个省市设立“法律顾问协会地方分会”的方式来实现，但在目前法律顾问主体身份定位不明，权限职责划分不清的状态下，依靠法律顾问从业人员自发组织成立行业协会，几乎是不现实的。现实状况下的许多法律顾问协会，均不是按照中办、国办的指导意见来建设的，许多行业协会仍在传统的法律顾问体制框架下运行，有许多法律顾问协会的会员均不属于取得统一法律职业资格的法律人。许多协会之间也没有统一的管理规程，而是各行其道，各自为阵。因此建立统一的全国性的“法律顾问协会”便成为当务之急，且必须在政府的引导下按章建设，才能保证协会的管理能力，才能实现协会的规范管理职能。

总而言之，笔者认为：法律顾问作为维护国家公平正义的一支重要队伍，不能被虚拟化，也不可以被边缘化，法律顾问制度应该在国家规划的指导下，有组织有计划地建设并推进，而不是简单地在每个单位和组织配备一个“虚拟”的法律顾问职位，若法律顾问成为“摆设”，国家的公平正义便是空想。